Resposta ao exercício sobre Fontes do Direito

 Caso 1 - Fontes do direito. Os costumes.

a.     A prática de naturismo pode ser entendida como costume jurídico?

Resposta: O naturismo não pode ser entendido como costume, por não reunir os dois elementos essenciais, quais sejam: objetivo – prática reiterada da conduta e subjetivo – convicção da obrigatoriedade. Assim, o naturismo pode até ser entendido como um costume social dependendo da moral social, mas não jurídico.

b.     Em que espécie de costume se enquadra o naturismo?

Resposta: Costume contra legem, uma vez que sua prática viola preceito do artigo 233 do Código Penal. Sua admissibilidade dá-se em razão do reconhecimento de pessoas com estilos de vida diferentes, que também precisam ser tutelados, desde que tais comportamentos não violem a ordem pública, daí a delimitação de um espaço para que tal prática seja realizada.

c.     O artigo 233 do Código Penal foi revogado pelo costume? E pela decisão do STJ?

Resposta: Não. Os costumes contra legem não podem revogar lei. Uma lei somente pode ser revogada por outra lei, conforme preceitua o artigo 2° da LICC. Pela decisão do STJ também não, pois decisão judicial não revoga lei, somente as declaratórias de inconstitucionalidade.

 Caso 2: Costume como fonte formal do Direito.

 a) Qual a espécie de costume invocado pelo magistrado, no voto vencido acima citado?

Resposta: Para fundamentar sua decisão, ou seja, o seu voto, o Desembargador afirmou que as expressões utilizadas pelo jornalista fazem parte do costume e da prática usual da crítica esportiva, um costume social peculiar ao futebol.

b) Quais os requisitos para que o costume possa ser fonte formal do Direito? O costume invocado preenche tais requisitos? Justifique.

Resposta: O costume apresenta um elemento objetivo representado pela práxis social, isto é, pela reiteração da conduta; e apresenta, ainda, um elemento subjetivo representado pela necessidade e certeza da utilidade decorrentes da própria reiteração de conduta social, residindo nela a sujeição do comportamento naquela direção. Os requisitos para que o costume seja considerado fonte formal do direito, são os acima mencionados. O costume invocado pelo Desembargador em seu voto, não p0reenche os requisitos necessários.

c) Pode o costume revogar a lei?

Resposta: Levando em consideração o fato do nosso direito apresentar uma origem romano-germânica, caracterizando o sistema legalista, temos que nosso o primado é da lei. Neste sentido a LICC, no seu art. 2º, estabelece que uma lei só pode ser revogada por outra.

 1) Assinale a afirmativa correta e EXPLIQUE os itens incorretos.

I- As normas técnicas são consideradas fontes de direito.

Resposta: Falsa. As normas técnicas, denominadas também de normas práticas ou de operação, constituem, na verdade, em regras que indicam a maneira de agir para se alcançar um determinado fim. Orientam, mediante instruções científicas, de forma a apontar o melhor caminho ou meio idôneo para ação humana obter um certo efeito. Não possuem obrigatoriedade, nem coercibilidade. Devem ser adotadas somente àqueles que desejarem obter os fins almejados, de acordo com a consciência que possam ter de sua necessidade e utilidade.  

II- A mídia, como formadora de opinião, constitui fonte formal secundária do direito, porquanto influi na interpretação da legislação e em seu cumprimento.

Resposta: Falsa. As normas de direito são postas pelo legislador, pelos juízes, pelos usos e costumes, podendo coincidir ou não os seus mandamentos com as convicções que a mídia tem sobre o assunto. Pode-se criticar as leis, mas deve-se agir de conformidade com elas, mesmo sem lhes dar adesão de nosso espírito. As manifestações de opinião veiculadas na mídia carecerão sempre do poder de expressar o dever ser de conduta na ordem social-jurídica. Isto significa que elas valem objetivamente, independentemente, e a despeito da opinião e do querer dos obrigados. Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas, as quais se põem acima das pretensões dos sujeitos de uma relação, superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos destinatários, é o que se denomina heteronomia. Foi Kant o primeiro pensador a trazer à luz essa norma diferenciadora, afirmando ser a moral autônoma e o direito heterônomo. O direito é heterônomo, visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. (Miguel Reale, Lições Preliminares do Direito,  p. 48/49).

III- O Tratado Internacional é fonte do direito.

Resposta: Verdadeiro. Há fontes do direito que estão acima do Estado, ou seja, fontes supra-estatais do direito, independentes do consentimento do Estado, como por exemplo, os costumes internacionais e fontes dependentes desse consentimento, como os tratados e convenções internacionais. (Paulo Dourado de Gusmão, p. 133).

Mencionar a Emenda Constitucional nº 45.

IV- As divergências jurisprudenciais comprometem o Direito.

Resposta: Falso. Como leciona Miguel Reale, ao contrário do que pode parecer à primeira vista, as divergências que surgem entre as sentenças, relativas às mesmas questões de fato e de direito, longe de revelarem a fragilidade da jurisprudência, demonstram que o ato de julgar não se reduz a uma atitude passiva, diante dos textos legais, mas implica notável margem de poder criador. E este poder criador é que possibilita superar o descompasso existente entre a norma legal e o fato social, dando dinâmica ao ordenamento jurídico, em prol da justiça social.

2) Assinale a alternativa correta e JUSTIFIQUE sua resposta. A doutrina é admitida como fonte do Direito por ser:

Resposta: Letra “d”. A doutrina é considerada como fonte formal secundária do direito, resultante da produção interpretativa e crítica dos doutos. Através da doutrina os operadores do direito em geral podem extrair das obras, das teses, lições para a melhor compreensão, entendimento e aplicação do direito.

 

Caso 1 - Súmula Vinculante

a)      O que distingue a lei da súmula vinculante?

 Sugestão de gabarito: Discorrendo sobre tal instituto, o saudoso Mestre e Ministro aposentado do STF Alfredo Buzaid deixou prelecionado in litteris:

“Uma coisa é a lei; outra, a súmula. A lei emana do Poder Legislativo. A súmula é uma apreciação do Poder Judiciário, que interpreta a lei em sua aplicação aos casos concretos. Por isso, a súmula pressupõe sempre a existência da lei e a diversidade de sua exegese. A lei tem caráter obrigatório; a súmula revela-lhe o seu alcance, o sentido e o significado, quando ao seu respeito se manifestam simultaneamente dois ou mais entendimentos. Ambas têm caráter geral. Mas o que distingue a lei da súmula é que esta tem caráter jurisdicional e interpretativo. É jurisdicional, porque emana do Poder Judiciário; é interpretativo, porque revela o sentido da lei. A súmula não cria, não inova, não elabora lei: cinge-se a aplicá-la, o que significa que é a própria voz do legislador.

Se não entender assim, se a interpretação refugir ao sentido real da lei, cabe ao legislador dar-lhe interpretação autêntica.

A súmula não comporta interpretação analógica” (in Anais do 17 Encontro dos Tribunais de Alçada do Estado de Minas Gerais – BH, 31 de maio a 3 de junho de 1983). (Revista Jurídica Consulex – Ano VI – nº 136 – 15 de setembro de 2002, p. 46).

  

Caso 2 - Fontes Materiais (substanciais ou sentido sociológico) e Fontes Formais (cognição ou conhecimento)

  

Sugestão de gabarito:

a) “As fontes materiais, ou fontes no sentido sociológico, são aquelas que determinam a formação do direito objetivo, melhor dizendo, as causas que determinam a formulação da norma jurídica, os seus motivos sociais, éticos ou econômicos. Por exemplo, saber por que o legislador da Lei 9.278/96 estabeleceu dever alimentar e sucessório entre companheiros, aqueles que vivem em união estável, é procurar as fontes materiais dessa norma.”(Introdução ao Direito, J. M. Leoni Lopes de Oliveira, pag. 165)

 

b) “Fontes formais são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas.” (Introdução ao Estudo do Direito, Paulo Nader, pag. 138)

c) Tendo como base o caso concreto acima, podemos dizer que as fontes materiais são os erros cometidos pelos médicos e hospitais, geradores de danos a terceiros prejudicados. Já as fontes formais são os Códigos Civil e de Defesa do Consumidor, que prevêem que tanto os médicos quanto os hospitais devem indenizar pelos danos materiais, morais e estéticos que venham a causar.