Prova de Hermenêutica - Primeira Unidade

Eis a prova de Hermenêutica Jurídica aplicada, das 18h30 às 21h, do dia 26/03/2012:

Avaliação: (  x ) AP1    (  ) AP2     (  ) Sub-AP1    (  ) Sub-AP2    (  ) Exame Final

Disciplina: Hermenêutica                                          

Código da turma:

Professora: EZILDA MELO CALAZANS                                             Data: 26/03/2012

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Nome do aluno

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Assinatura do aluno

Questões objetivas: cada questão vale um ponto

Questão 06: valor: 2.0 pontos. Questão 07:valor 3.0 pontos

Analise as seguintes assertivas:

I - O termo hermenêutica é oriundo de "Hermes", o deus que, na mitologia grega, foi considerado o inventor da linguagem e da escrita. Hermes também tinha a função de trazer as instruções dos deuses para o entendimento do ser humano, o que já mostra as ligações iniciais entre hermenêutica e a teologia. A hermenêutica surgiu primeiramente na teologia pagã, depois migrou para a teologia cristã, de onde migrou para a filosofia e só depois para o direito. Na Antiguidade Clássica, recorria-se a Hermes, o mensageiro dos Deuses, pela busca da verdade escondida. Hermes foi retratado por Homero (no livro "Odisseia") e Hesíodo (na obra "Os trabalhos e os dias") por suas  habilidades e considerado benfeitor dos mortais, portador da boa sorte e também das fraudes. Autores clássicos também adornaram o mito com novos acontecimentos. Ésquilo mostrou Hermes a ajudar Orestes a matar Clitemnestra sob uma identidade falsa e outros estratagemas, e disse também que ele era o deus das buscas, e daqueles que procuram coisas perdidas ou roubadas. Seu atributo característico era a  ambiguidade, pois ao mesmo tempo que era mensageiro dos deuses, era também fiel mensageiro do mundo das trevas. Não é de se estranhar que a palavra "hermenêutica" encontre consentâneos nas palavras "hermeneuein" (interpretar), "hermeneia" (interpretação), "hermeios" (sacerdote do oráculo de Delfos) e "Hermes" (o mensageiro, na mitologia antiga ocidental).

II - O estudo da hermenêutica jurídica, ou seja, a técnica e os métodos para a correta interpretação das leis se torna fundamental para o estudo da ciência do direito.

III - Tanto a norma, quanto a construção da interpretação (sentido) desta norma surgem nos debates, nas reuniões, nas sentenças proferidas por juristas e doutrinadores, que são intérpretes do Direito.

IV - A hermenêutica jurídica tem como objetivo básico, a interpretação - esclarecer o sentido e o alcance das expressões jurídicas e a aplicação no caso concreto, porém ela não é exclusivamente um método de interpretação.

Em seguida, marque a opção que as analisa corretamente:

a)      Todas as assertivas estão corretas;

b)      Todas as assertivas estão erradas.

c)      Apenas uma assertiva é errada.

d)     Apenas duas assertivas são corretas.

e)      Nenhuma resposta anterior.

2. Analise a matéria abaixo:

O operador de produção Valdecir Kessler, 39 anos, conseguiu na Justiça Federal do Paraná o direito de receber o salário-maternidade. A sua mulher morreu no sétimo mês de gestação devido a complicações no parto, e ele ficou como único responsável por Ariane, uma menina que nasceu prematura. Este é o primeiro caso no regime de iniciativa privada em que é concedida licença-maternidade ao pai, destaca sua advogada, Fabiane Stockmanns. No serviço público, um funcionário da Polícia Federal de Brasília já havia obtido o benefício. Em dezembro de 2010, Kessler, que mora na cidade de Toledo (PR) e trabalha num frigorífico, requisitou o benefício ao INSS. O pedido foi negado em primeira instância, pois o órgão o considerou improcedente sob o fundamento que a legislação concede o benefício apenas à gestante, no caso a mulher. A empresa também se negou a pagar o salário. O pai ficou quatro meses em casa cuidando da filha, contando com ajuda de amigos.

Kessler recorreu. Um ano e dois meses depois de dar entrada com o processo, a Justiça federal paranaense considerou o recurso procedente por maioria dos votos. Ele vai receber o valor dos quatro meses do salário-maternidade retroativo, com juros e correção monetária. Segundo Fabiane, a Justiça não pode negar um direito por ausência de previsão legal. "A Constituição prevê a proteção da vida da criança. Não é a mãe que precisa de cuidados, é a criança", argumentou ela.

Qual método de interpretação foi utilizado pela Justiça Federal Paranaense na situação em epígrafe:

a)      Literal.

b)      Histórico.

c)      Gramatical.
d)     Teleológico.

e)      Extensivo.

3.  Tomando como base os métodos interpretativos, marque a única alternativa incorreta;

a) Método Literal: por meio deste método, o intérprete busca o sentido literal da norma jurídica. Em um primeiro momento, o intérprete deverá dominar o idioma em que a norma jurídica foi produzida e assim estabelecer uma definição; neste primeiro momento o intérprete buscaria fixar qual o sentido dos vocábulos do texto normativo.

b) O método lógico, por sua vez, busca desvendar o sentido e o alcance das normas jurídicas, estudando-a através de raciocínios lógicos.

c) Método teleológico: este método tem como objetivo a interpretação da norma jurídica a partir do fim social que ela almeja. Desta forma, a norma jurídica seria um meio – ou o meio – adequado para se atingir um fim desejado. A interpretação teleológica é oriunda do jurista Ihering que defende que o Direito não evolui espontaneamente – contrapondo-se ao pensamento de Savigny – mas, sim, pela luta.

d) Método sociológico: Este método permite que o intérprete possa empreender a pesquisa genética da norma, pois, usando esse método, o intérprete irá buscar os antecedentes da norma. Dessa forma, o intérprete irá considerar os motivos que levaram à elaboração da norma jurídica, quais os interesses dominantes que esta norma jurídica buscava resguardar. Esse método vê o Direito como sendo um produto histórico, oriundo da vida social e, desta forma, capaz de adaptar-se as novas condições e realidades sociais.
Trata-se do método histórico.

e) O método histórico foi desenvolvido por Savigny que trouxe para o Universo Jurídico o método histórico utilizado nas ciências sociais. Este jurista tinha como objetivo elevar o Direito à categoria de ciência do espírito, daí o nome de sua Escola: Escola Histórica do Direito.

4. Analise como Corretas ou Erradas as seguintes proposições abaixo:

I) Regras Legais de Interpretação encontram-se previstas no art. 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito: Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Temos ainda que verificar o resultado da interpretação levando em consideração a nossa Carta Magna, em seu artigo 3º que estabelecem que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

II) Conforme a doutrina majoritária cabe aos doutrinadores e à jurisprudência fixar os critérios de interpretação. Apesar dessa ser a corrente majoritária, encontramos um grupo de doutrinadores que se posicionam que as regras de interpretação devem estar previstas nos códigos e em normas específicas, de tal sorte que as regras de interpretação irão ter a mesma força normativa que as demais normas jurídicas.

III) São três as espécies de regras de interpretação jurídica: as legais, as científicas e as da jurisprudência.

IV) Conforme Carlos Maximiliano, interpretar é explicar, esclarecer; dar o significado o vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que a mesma contém.

V)  A hermenêutica e a interpretação jurídica são os dois pilares estruturais da ciência jurídica. São essas duas estruturas fundamentais que vão fazer a diferença entre os juristas e os meros curiosos acerca do universo jurídico. A hermenêutica jurídica pode ser conceituada como “ uma ciência com um objeto específico – a sistematização e o estabelecimento das normas, regras e; ou processos que buscam tornar possível a interpretação e fixar o sentido e o alcance das normas jurídicas” fazer. Diferentemente do que nos diz Limongi França sobre o conceito de interpretação: “é a aplicação das regras que foram definidas anteriormente pela hermenêutica, para que assim possamos desenvolver e entender os textos legais”. Dessa forma, a HERMENÊUTICA JURÍDICA difere da interpretação jurídica no momento em que no primeiro caso estamos lidando com uma ciência auxiliar do direito que busca nos dizer QUAIS SÃO as formas de se buscar o entendimento das normas jurídicas, enquanto que a INTERPRETAÇÃO JURÍDICA passa a ser a aplicação dessas formas no texto legal concreto para se buscar o sentido das normas jurídicas.

Marque a alternativa que as analisa corretamente em ordem sequenciada:

a)      Todas as proposições são corretas;

b)      Todas as proposições são erradas;

c)      Apenas uma proposição é errada;

d)     Duas proposições apenas são corretas;

e)      Nenhuma das respostas anteriores.

5. Marque a alternativa incorreta:

a) Celso Ribeiro Bastos consegue diferenciar a hermenêutica jurídica da interpretação jurídica de forma magistral. Para esse jurista, a hermenêutica jurídica seria o conjunto de tintas disponíveis, sendo assim, o hermeneuta, busca encontrar e produzir as mais variadas nuances de cores de tintas. Por sua vez, o intérprete agiria como um pintor que diante daquelas possibilidades apresentadas pelas tintas iria utilizá-las para apresentar uma obra-prima.

b) A hermenêutica jurídica e interpretação jurídica são expressões correlatas. Porém, precisamos ressaltar que há uma corrente minoritária que não apresenta o mesmo entendimento.

c) No âmbito do Direito, ao buscarmos a interpretação jurídica, nos deparamos com dois problemas distintos e perigosos que são a vaguidade e a ambiguidade, já que os dois geram incertezas e dúvidas. Diz-se que a lei é ambígua, ou há ambiguidade, quando, por defeito ou falta de clareza de sua redação, se possa ter dúvida em relação a seu verdadeiro sentido, ou possa ser interpretado de diferentes maneiras. Já a vaguidade gera a incerteza com relação aos limites de seu significado, até onde estará o alcance da norma jurídica a ser interpretada.

d) A doutrina é unânime em responder que todas as normas jurídicas são passíveis de interpretação, sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais. Até mesmo as normas jurídicas não escritas, como os costumes os princípios gerais do direito estão sujeitas à interpretação.

e) A interpretação doutrinária, ou científica, é obra dos juristas que, em seus  tratados, compêndios, comentários, preleções, parecerem de estudos jurídicos em geral, analisam os textos a luz dos princípios filosóficos e científicos do direito. Não resulta da autoridade de quem a pratica, por muito que o conceito e o prestígio de um jurista possam pesar e valer, resulta, sim, de seu caráter científico e especulativo, da força da convicção do raciocínio que envolve.

Questão 06: Questão Conceitual – Valor: 2.0

Diferencie “Voluntas Legis” de “Volunta Legislatoris”, “Mens Legis de Mens Legislatoris” e,em seguida, responda o que é o desafio Kelseniano?

Questão 07: CASO PRÁTICO: As questões hermenêuticas suscitam temas ligados ao texto, ao intérprete e  interpretação em si mesma. Valor: 3.0

 Analise o caso prático abaixo tomando como justificativa que existe uma diversidade de métodos interpretativos e que os operadores do direito não estão obrigados a realizarem todas as formas de interpretação antes de chegarem a uma conclusão. E é por isso que as decisões judiciais, baseadas no mesmo fato, sob o auspício da mesma norma jurídica, podem apresentar uma decisão diferenciada entre juízes, porque o entendimento, a interpretação deles a cerca da norma jurídica pode ser divergente, com base nos métodos que o magistrado adotou ou deixou de utilizar.

CASO PRÁTICO:

“Novas formas de família impõem desafios à Justiça - Um ex-casal de lésbicas de São Paulo disputa na Justiça a guarda de um menino gerado com os óvulos de uma e gestado no útero da outra (...).É como uma família qualquer, como se fosse pai e mãe. Deve-se levar em conta as condições sociais, psicológicas e econômicas de cada um e decidir o que é melhor para a criança.” Já o juiz Edson Namba, especialista em biodireito, pensa que o caso exige ainda mais cuidado na hora de julgar. “Não é só o fato de ter a guarda. É preciso avaliar qual delas está mais apta para ajudar essa criança a entender esse contexto de ser filha de um casal do mesmo sexo.” Namba afirma que, no caso das enfermeiras, houve infração ética da clínica de reprodução que realizou a fertilização in vitro. “A lei é clara: a doação de óvulo é anônima. Isso é inviolável”.

Nesta questão queremos  uma ADAPTAÇÃO DO PRECEITO NORMATIVO AO CASO CONCRETO. Para tanto, deve-se observar as cinco fases da interpretação, propostas por Vicente Ráo e, em seguida, comentar cada uma delas.

Observação: As normas jurídicas que servem de fundamentação normativa estão logo abaixo das questões.

a)a análise direta do fato, ou diagnóstico do fato (Tentamos nesta fase entender ou melhor, apreender esta realidade, que é em grande medida aquilo que interpretamos que ela seja. A realidade(fato) é apreendida pelo sujeito e reconstruída por ele. Processo subjetivo de apreensão do real).

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b) sua qualificação perante o direito, ou diagnóstico jurídico. (Neste ponto, tentamos qualificar o fato em si, relacionando-o ao mundo jurídico).______________________________________________________________________

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c) a crítica formal e a crítica substancial da norma aplicável. (A crítica formal ou verificação formal da existência da lei, consiste em apurar a  autenticidade formal da norma relacionada; a crítica substancial tende a apurar as condições da validade e vigência dos preceitos normativos).
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d) a interpretação desta norma. (Impossível seria defini-la por uma fórmula universalmente aceita. Por enquanto, podemos aceitar a interpretação como sendo a operação lógica que, obedecendo aos princípios de leis científicos ditados pela hermenêutica e visando integrar o conteúdo orgânico do direito, apura o sentido e os fins das normas jurídicas, ou apura novos preceitos normativos, para o efeito de sua aplicação e as situações de fato incidentes na esfera do direito).
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e) sua aplicação ou adaptação ou fato, ou caso concreto.(Consiste na sujeição de um fato da vida a uma regra jurídica correspondente, de modo a conseguir determinada consequência de direito).
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Complemento da questão: Normas Jurídicas que podem ser utilizadas na questão.

Art. 5º da Constituição Federal: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Art. 226 da CF: - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas

A Lei 8.069 de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 27 dispõe: "O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça".

Lei 9.263/96: Art. 2º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Art. 3º O planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde.

Lei de Biossegurança – Lei 11.505/05: Art. 5^o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:   I – sejam embriões inviáveis; ou   II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.   § 1^o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

Lei 10.406, art. 1596: Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

RESOLUÇÃO CFM Nº 1.358, DE 1992: O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuições que lhe confere a Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto 44.045, de 19 de julho de 1958, e

CONSIDERANDO a importância da infertilidade humana como um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas, e a legitimidade do anseio de superá-la;

CONSIDERANDO que o avanço do conhecimento científico já permite solucionar vários dos casos de infertilidade humana;

CONSIDERANDO que as técnicas de Reprodução Assistida têm possibilitado a procriação em diversas circunstâncias em que isto não era possível pelos procedimentos tradicionais;

CONSIDERANDO a necessidade de harmonizar o uso destas técnicas com os princípios da ética médica;

CONSIDERANDO, finalmente, o que ficou decidido na Sessão Plenária do Conselho Federal de Medicina realizada em 11 de novembro de 1992;

RESOLVE: Art. 1º - Adotar as NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA, anexas à presente Resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos.

Art. 2º - Esta Resolução entra em vigor na data da sua publicação.

NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA

I - PRINCÍPIOS GERAIS

1 - As técnicas de Reprodução Assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solução da situação atual de infertilidade.

2 - As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente.

3 - O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e doadores. Os aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será em formulário especial, e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil.

4 - As técnicas de RA não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.

5 - É proibido a fecundação de oócitos humanos, com qualquer outra finalidade que não seja a procriação humana.

6 - O número ideal de oócitos e pré-embriões a serem transferidos para a receptora não deve ser superior a quatro, com o intuito de não aumentar os riscos já existentes de multiparidade.

7 - Em caso de gravidez múltipla, decorrente do uso de técnicas de RA, é proibida a utilização de procedimentos que visem a redução embrionária.

Bons Estudos!

GABARITO:
1 - A
2 - E
3 - D
4 - A
5 - B

Gabarito comentado:

1.      1 - A – todas as assertivas estão corretas e de acordo com os slides produzidos para a aula 01 e 02.

2.      2 - E – método extensivo

a)      Método Literal: interpreta-se literalmente. Art: 392 da CLT: Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Não é esse método, pois o homem não é empregada gestante.

b)      Método Histórico: é o método que busca os antecedentes da norma. Não aplicável ao caso concreto analisado na questão.

c)      Método sociológico: busca a finalidade social para o qual a norma foi criada. Socialmente, se buscarmos os antecedentes dos direitos referentes à maternidade, perceberemos que foi a mulher que ensejou a motivação desses direitos, e não o homem, como trazido pelo caso concreto analisado na questão.

d)      Método sistemático:  na utilização deste método observa-se o entrecruzamento de normas. Analisa-se a norma jurídica dentro do contexto em que ela está inserida, relacionando-as com as demais normas do mesmo sistema jurídico, podendo ser o legal ou não. Também não foi o método utilizado na questão.

e)       Método extensivo: método contrário ao restritivo, pois é neste método que damos a interpretação da lei um sentido mais amplo do que aquele expresso pelo legislador. Não foi isso que aconteceu no caso analisado?

3.      3 - D - está incorreta, pois trata do conceito do método histórico e não sociológico.

4.      4 - A - Todas as proposições são corretas.

5.      5 - B – é incorreta porque a hermenêutica jurídica e interpretação jurídica não são correlatas. Além do mais é a corrente minoritária que apresenta o entendimento contrário (que elas são correlatas).

6.         

Questão 06: O erro mais comum nessa questão foi fazer uma simples análise conceitual das expressões latinas que compõe “Voluntas Legis”, “Voluntas Legilatoris”, “Mens Legis” e “Mens Legislatoris”. Para diferenciar essas expressões havia necessidade do aluno se reportar às fundamentações doutrinárias que fundamentaram a aula sobre o conteúdo. Numa questão conceitual é necessário que o aluno conceitue o que está sendo perguntando na questão. Sugestão de resposta:

É postulado universal da ciência jurídica a tese de que não há norma sem interpretação, ou seja, toda norma, pelo simples fato de ser posta, é passível de interpretação.  Mas, o que deve preponderar: a vontade da lei ou a vontade do legislador? Esse é o grande desafio kelseniano. Podemos resumir a Voluntas  Legislatoris ou Mens Legislatoris, da seguinte forma:

O subjetivismo favorece certo autoritarismo personalista, ao privilegiar a figura do legislador, pondo sua vontade em relevo. Por exemplo, a exigência, na época do nazismo, de que as normas fossem interpretadas, em última análise, de acordo com a vontade do “Fuhrer” é bastante significativa. Para os subjetivistas, por ser a ciência jurídica um saber dogmático é, basicamente, uma compreensão do pensamento do legislador.

Já a Voluntas Legis ou Mens Legis:O objetivismo levado ao extremo favorece certo anarquismo, pois estabelece o predomínimo de uma equidade duvidosa dos intérpretes sobre a própria norma ou, pelo menos, desloca a responsabilidade do legislador, na elaboração do direito, para os intérpretes ainda que legalmente constituídos, chegando-se a afirmar que o direito é o que decidem os tribunais. Os objetivistas afirmam que a vontade do legislador é mera ficção, pois o legislador é raramente uma pessoa fisicamente identificável.

A divergência entre as duas correntes pode ser resumida como sendo o Desafio Kelseniano.

Fundamentação: Tércio Sampaio Ferraz Júnior e Reis Friede

7.      Questão 07: Caso Prático -

“Novas formas de família impõem desafios à Justiça - Um ex-casal de lésbicas de São Paulo disputa na Justiça a guarda de um menino gerado com os óvulos de uma e gestado no útero da outra (...).É como uma família qualquer, como se fosse pai e mãe. Deve-se levar em conta as condições sociais, psicológicas e econômicas de cada um e decidir o que é melhor para a criança.” Já o juiz Edson Namba, especialista em biodireito, pensa que o caso exige ainda mais cuidado na hora de julgar. “Não é só o fato de ter a guarda. É preciso avaliar qual delas está mais apta para ajudar essa criança a entender esse contexto de ser filha de um casal do mesmo sexo.” Namba afirma que, no caso das enfermeiras, houve infração ética da clínica de reprodução que realizou a fertilização in vitro. “A lei é clara: a doação de óvulo é anônima. Isso é inviolável”.

Nesta questão queremos que cada aluno faça uma ADAPTAÇÃO DO PRECEITO NORMATIVO AO CASO CONCRETO. Para tanto, o aluno deveria observar as cinco fases da interpretação (todas explicadas na prova), propostas por Vicente Ráo.

a) a análise direta do fato, ou diagnóstico do fato.

Qual é o fato jurídico? Disputa na Justiça da guarda de um menino por duas mulheres que conviviam em união estável.

b) sua qualificação perante o direito, ou diagnóstico jurídico.

Qualificar o fato em si, relacionando-o ao mundo jurídico.

Com informações do caso apresentando dá para qualificar o fato:

- Um ex-casal de lésbicas de São Paulo disputa na Justiça a guarda de um menino gerado com os óvulos de uma e gestado no útero da outra;

- Deve-se levar em conta as condições sociais, psicológicas e econômicas de cada um e decidir o que é melhor para a criança;

- no caso das enfermeiras, houve infração ética da clínica de reprodução que realizou a fertilização in vitro. “A lei é clara: a doação de óvulo é anônima. Isso é inviolável.

c) a crítica formal e a crítica substancial da norma aplicável.

Primeiro há necessidade de informar qual norma jurídica foi analisada. Serviu de orientação para o aluno o art. 5º da CF, o art. 226 da CF; a Lei 8.069/90; a lei 9.263/96; a Lei 11.505/05; a Lei 10.406/2002/ e a Resolução CFM 1358/1992.

Utilizaremos para a questão o artigo 5º da CF (todas as normas poderiam ser utilizadas). Sendo assim, o que é que estabelece o artigo 5º da CF?  Informa-nos sobre o princípio da isonomia ou igualdade jurídica. Que significa, em traços gerais, que homens e mulheres são iguais perante a lei.

Formalmente, trata-se de artigo da Lei Maior de nosso ordenamento, com base na teoria da hierarquia das normas. Portanto, a base jurídica de solução do caso a nível constitucional.

E substancialmente: essa norma para ser aplicada ao caso concreto não pode tratar o casal homoafetivo de forma diferente de uma união estável entre casais heterossexuais. A CF não comporta discriminação em razão do sexo.

d) a interpretação desta norma.

A norma jurídica que utilizamos foi o artigo 5º da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Desse modo, entendemos perfeitamente possível a utilização das normas civis referentes ao caso sem fazermos uso da discriminação sexual. Portanto, trata-se de uma disputa legítima de guarda, por duas partes com interesse na ação.

e) sua aplicação ou adaptação ou fato, ou caso concreto.

Utilização do artigo 5º da Constituição Federal. Portanto, utilização do princípio da isonomia ao caso concreto.

Observação: os alunos podem (e devem)  postar comentários às respostas, ou mesmo comentar as respostas.