1. A – todas as assertivas estão corretas e de acordo com os slides produzidos para a aula 01 e 02.
2. E – método extensivo
a) Método Literal: interpreta-se literalmente. Art: 392 da CLT: Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Não é esse método, pois o homem não é empregada gestante.
b) Método Histórico: é o método que busca os antecedentes da norma. Não aplicável ao caso concreto analisado na questão.
c) Método sociológico: busca a finalidade social para o qual a norma foi criada. Socialmente, se buscarmos os antecedentes dos direitos referentes à maternidade, perceberemos que foi a mulher que ensejou a motivação desses direitos, e não o homem, como trazido pelo caso concreto analisado na questão.
d) Método sistemático: na utilização deste método observa-se o entrecruzamento de normas. Analisa-se a norma jurídica dentro do contexto em que ela está inserida, relacionando-as com as demais normas do mesmo sistema jurídico, podendo ser o legal ou não. Também não foi o método utilizado na questão.
e) Método extensivo: método contrário ao restritivo, pois é neste método que damos a interpretação da lei um sentido mais amplo do que aquele expresso pelo legislador. Não foi isso que aconteceu no caso analisado?
3. D - está incorreta, pois trata do conceito do método histórico e não sociológico.
4. A - Todas as proposições são corretas.
5. B – é incorreta porque a hermenêutica jurídica e interpretação jurídica não são correlatas. Além do mais é a corrente minoritária que apresenta o entendimento contrário (que elas são correlatas).
6. O erro mais comum nessa questão foi fazer uma simples análise conceitual das expressões latinas que compõe “Voluntas Legis”, “Voluntas Legilatoris”, “Mens Legis” e “Mens Legislatoris”. Para diferenciar essas expressões havia necessidade do aluno se reportar às fundamentações doutrinárias que fundamentaram a aula sobre o conteúdo. Numa questão conceitual é necessário que o aluno conceitue o que está sendo perguntando na questão. Sugestão de resposta:
É postulado universal da ciência jurídica a tese de que não há norma sem interpretação, ou seja, toda norma, pelo simples fato de ser posta, é passível de interpretação. Mas, o que deve preponderar: a vontade da lei ou a vontade do legislador? Esse é o grande desafio kelseniano. Podemos resumir a Voluntas Legislatoris ou Mens Legislatoris, da seguinte forma:
O subjetivismo favorece certo autoritarismo personalista, ao privilegiar a figura do legislador, pondo sua vontade em relevo. Por exemplo, a exigência, na época do nazismo, de que as normas fossem interpretadas, em última análise, de acordo com a vontade do “Fuhrer” é bastante significativa. Para os subjetivistas, por ser a ciência jurídica um saber dogmático é, basicamente, uma compreensão do pensamento do legislador.
Já a Voluntas Legis ou Mens Legis:O objetivismo levado ao extremo favorece certo anarquismo, pois estabelece o predomínimo de uma equidade duvidosa dos intérpretes sobre a própria norma ou, pelo menos, desloca a responsabilidade do legislador, na elaboração do direito, para os intérpretes ainda que legalmente constituídos, chegando-se a afirmar que o direito é o que decidem os tribunais. Os objetivistas afirmam que a vontade do legislador é mera ficção, pois o legislador é raramente uma pessoa fisicamente identificável.
A divergência entre as duas correntes pode ser resumida como sendo o Desafio Kelseniano.
Fundamentação: Tércio Sampaio Ferraz Júnior e Reis Friede
7. Caso Prático:
“Novas formas de família impõem desafios à Justiça - Um ex-casal de lésbicas de São Paulo disputa na Justiça a guarda de um menino gerado com os óvulos de uma e gestado no útero da outra (...).É como uma família qualquer, como se fosse pai e mãe. Deve-se levar em conta as condições sociais, psicológicas e econômicas de cada um e decidir o que é melhor para a criança.” Já o juiz Edson Namba, especialista em biodireito, pensa que o caso exige ainda mais cuidado na hora de julgar. “Não é só o fato de ter a guarda. É preciso avaliar qual delas está mais apta para ajudar essa criança a entender esse contexto de ser filha de um casal do mesmo sexo.” Namba afirma que, no caso das enfermeiras, houve infração ética da clínica de reprodução que realizou a fertilização in vitro. “A lei é clara: a doação de óvulo é anônima. Isso é inviolável”.
Nesta questão queremos que cada aluno faça uma ADAPTAÇÃO DO PRECEITO NORMATIVO AO CASO CONCRETO. Para tanto, o aluno deveria observar as cinco fases da interpretação (todas explicadas na prova), propostas por Vicente Ráo.
a) a análise direta do fato, ou diagnóstico do fato.
Qual é o fato jurídico? Disputa na Justiça da guarda de um menino por duas mulheres que conviviam em união estável.
b) sua qualificação perante o direito, ou diagnóstico jurídico.
Qualificar o fato em si, relacionando-o ao mundo jurídico.
Com informações do caso apresentando dá para qualificar o fato:
- Um ex-casal de lésbicas de São Paulo disputa na Justiça a guarda de um menino gerado com os óvulos de uma e gestado no útero da outra;
- Deve-se levar em conta as condições sociais, psicológicas e econômicas de cada um e decidir o que é melhor para a criança;
- no caso das enfermeiras, houve infração ética da clínica de reprodução que realizou a fertilização in vitro. “A lei é clara: a doação de óvulo é anônima. Isso é inviolável.
c) a crítica formal e a crítica substancial da norma aplicável.
Primeiro há necessidade de informar qual norma jurídica foi analisada. Serviu de orientação para o aluno o art. 5º da CF, o art. 226 da CF; a Lei 8.069/90; a lei 9.263/96; a Lei 11.505/05; a Lei 10.406/2002/ e a Resolução CFM 1358/1992.
Utilizaremos para a questão o artigo 5º da CF (todas as normas poderiam ser utilizadas). Sendo assim, o que é que estabelece o artigo 5º da CF? Informa-nos sobre o princípio da isonomia ou igualdade jurídica. Que significa, em traços gerais, que homens e mulheres são iguais perante a lei.
Formalmente, trata-se de artigo da Lei Maior de nosso ordenamento, com base na teoria da hierarquia das normas. Portanto, a base jurídica de solução do caso a nível constitucional.
E substancialmente: essa norma para ser aplicada ao caso concreto não pode tratar o casal homoafetivo de forma diferente de uma união estável entre casais heterossexuais. A CF não comporta discriminação em razão do sexo.
d) a interpretação desta norma.
A norma jurídica que utilizamos foi o artigo 5º da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Desse modo, entendemos perfeitamente possível a utilização das normas civis referentes ao caso sem fazermos uso da discriminação sexual. Portanto, trata-se de uma disputa legítima de guarda, por duas partes com interesse na ação.
e) sua aplicação ou adaptação ou fato, ou caso concreto.
Utilização do artigo 5º da Constituição Federal.Portanto, utilização do princípio da isonomia ao caso concreto.
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