Qualquer empregado que for chamado a substituir na empresa um outro empregado de padrão salarial mais elevado(desde que a duração da respectiva substituição possa ser previsível e não incerta ou ocasional) tem direito a receber o mesmo salário do empregado substituído, enquanto perdurar a substituição. O direito do substituto ao mesmo salário do empregado substituído já pela CLT (Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1.943) encontra suporte no seu art. 5º, ao dispor: "a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo". Os contornos jurídicos da substituição também são extraídos do mesmo instituto consolidado, art. 450: "Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior".
Para que possa ser caracterizado o direito aos respectivos salários há que haver provisoriedade, transitoriedade e não definidade e ou perenidade, na substituição. Portanto, o direito ao salário do substituto não ocorre nas hipóteses em que o lapso de tempo da substituição dependa de acontecimento incerto, casual, fortuito ou acidental. Mas, ocorre sempre nas hipóteses em que a substituição possa ser por um tempo determinado, previsível, como é o caso de fruição das férias, afastamentos por motivos de saúde, viagens com duração programada, etc.
Diante da divergência jurisprudencial que se formou a respeito do que venha a ser "substituição eventual ou temporária", o TST (Tribunal Superior do Trabalho), com sua função pacificadora dos conflitos jurisprudenciais do País, com a pretensão de unificar o entendimento sobre cada dispositivo legal (na esfera trabalhista), já no ano de 1.982, aprovou o ex-prejulgado 36 (cujo inteiro teor foi absorvido pelo atual Enunciado 159), assim pacificando o entendimento: "Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído". Pelo posicionamento então adotado pelo TST, sedimentou-se o entendimento então pacificado no sentido de que em sendo previsível o período do afastamento, o empregado substituto fará jus aos salários do substituídos, como é o caso das férias, por exemplo, que antes mesmo de seu início de fruição já se sabe de antemão o período certo do afastamento, 20 ou 30 dias.
Mesmo assim, diante dessa previsibilidade presente, alguns empregadores ainda sustentam em suas defesas que o trabalhador substituto não tem direito ao salário do substituído em férias, sob alegação de que estas são eventuais. Não obstante, a condição de imprevisibilidade, eventualidade, não ocorre na dação das férias, na fruição de licença prêmio, nos afastamentos para tratamento de saúde e mesmo até nos casos de afastamentos para participar de cursos de aperfeiçoamento profissional. Portanto, a substituição que pode afastar o direito do empregado substituto pleitear a diferença salarial do substituído é somente aquela eventual, que dependa de acontecimento incerto, casual, fortuito ou acidental, como é o caso das hipóteses disciplinadas pelo art. 473 da CLT: "O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário, I, até 2 dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, viva sob sua dependência econômica. II, até 3 dias, em virtude de casamento; III, por um dia, em caso de nascimento de filho; IV, por um dia, em caso de doação de sangue; V, até 2 dias, para alistamento; VI, para prestação de serviço militar".Em tais casos, apesar de previstos em lei, não são acontecimentos certos, porque podem ou não ocorrer. Já no caso de férias, por exemplo, são acontecimentos certos, previstos e regulamentados por lei (CLT, art. 129 e 130).
Com a CF/88, os contornos para caracterização do direito do substituto ao salário do substituído se ampliaram, diante da garantia ao direito à igualdade, art. 5º, caput: "direito à igualdade de todos, sem distinção de qualquer natureza", como diante também da vedação expressa prevista pelo art. 7º, inciso XXX que proíbe diferenças de salário, de exercício de funções e de critério de admissão, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. O mesmo direito de proibição de diferença de salário é assegurado do mesmo modo também aos portadores de deficiência (inciso e inciso XXXI do mesmo art. 7º da CF).
O TRT-PR, ainda recentemente, examinando exatamente esta questão em comento, decidiu: "SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. FÉRIAS. A substituição no período de férias dá direito ao trabalhador substituto a receber os salários do empregado substituído. Aplicação da Súmula 159/TST e Precedente 96 da SDI"(TRT-PR-RO 10.536/98 - Ac. 2ª T 6.244/99 - Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther - DJPr. 26/03/99).
Em conclusão. Todo trabalhador que substituir um outro empregado em suas ausências e ou afastamentos regulares (como é o caso por exemplo de dação de férias e ou de licença prêmio, dentre outras circuntâncias conhecidas, situações estas que são regulares, periódicas, previsíveis, não eventuais), tem direito ao salário do substituto, ou seja à diferença entre o seu salário e o salário do empregado afastado.
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/1166/salario-de-substituicao#ixzz28wMgPu1m
Para que possa ser caracterizado o direito aos respectivos salários há que haver provisoriedade, transitoriedade e não definidade e ou perenidade, na substituição. Portanto, o direito ao salário do substituto não ocorre nas hipóteses em que o lapso de tempo da substituição dependa de acontecimento incerto, casual, fortuito ou acidental. Mas, ocorre sempre nas hipóteses em que a substituição possa ser por um tempo determinado, previsível, como é o caso de fruição das férias, afastamentos por motivos de saúde, viagens com duração programada, etc.
Diante da divergência jurisprudencial que se formou a respeito do que venha a ser "substituição eventual ou temporária", o TST (Tribunal Superior do Trabalho), com sua função pacificadora dos conflitos jurisprudenciais do País, com a pretensão de unificar o entendimento sobre cada dispositivo legal (na esfera trabalhista), já no ano de 1.982, aprovou o ex-prejulgado 36 (cujo inteiro teor foi absorvido pelo atual Enunciado 159), assim pacificando o entendimento: "Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído". Pelo posicionamento então adotado pelo TST, sedimentou-se o entendimento então pacificado no sentido de que em sendo previsível o período do afastamento, o empregado substituto fará jus aos salários do substituídos, como é o caso das férias, por exemplo, que antes mesmo de seu início de fruição já se sabe de antemão o período certo do afastamento, 20 ou 30 dias.
Mesmo assim, diante dessa previsibilidade presente, alguns empregadores ainda sustentam em suas defesas que o trabalhador substituto não tem direito ao salário do substituído em férias, sob alegação de que estas são eventuais. Não obstante, a condição de imprevisibilidade, eventualidade, não ocorre na dação das férias, na fruição de licença prêmio, nos afastamentos para tratamento de saúde e mesmo até nos casos de afastamentos para participar de cursos de aperfeiçoamento profissional. Portanto, a substituição que pode afastar o direito do empregado substituto pleitear a diferença salarial do substituído é somente aquela eventual, que dependa de acontecimento incerto, casual, fortuito ou acidental, como é o caso das hipóteses disciplinadas pelo art. 473 da CLT: "O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário, I, até 2 dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, viva sob sua dependência econômica. II, até 3 dias, em virtude de casamento; III, por um dia, em caso de nascimento de filho; IV, por um dia, em caso de doação de sangue; V, até 2 dias, para alistamento; VI, para prestação de serviço militar".Em tais casos, apesar de previstos em lei, não são acontecimentos certos, porque podem ou não ocorrer. Já no caso de férias, por exemplo, são acontecimentos certos, previstos e regulamentados por lei (CLT, art. 129 e 130).
Com a CF/88, os contornos para caracterização do direito do substituto ao salário do substituído se ampliaram, diante da garantia ao direito à igualdade, art. 5º, caput: "direito à igualdade de todos, sem distinção de qualquer natureza", como diante também da vedação expressa prevista pelo art. 7º, inciso XXX que proíbe diferenças de salário, de exercício de funções e de critério de admissão, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. O mesmo direito de proibição de diferença de salário é assegurado do mesmo modo também aos portadores de deficiência (inciso e inciso XXXI do mesmo art. 7º da CF).
O TRT-PR, ainda recentemente, examinando exatamente esta questão em comento, decidiu: "SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. FÉRIAS. A substituição no período de férias dá direito ao trabalhador substituto a receber os salários do empregado substituído. Aplicação da Súmula 159/TST e Precedente 96 da SDI"(TRT-PR-RO 10.536/98 - Ac. 2ª T 6.244/99 - Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther - DJPr. 26/03/99).
Em conclusão. Todo trabalhador que substituir um outro empregado em suas ausências e ou afastamentos regulares (como é o caso por exemplo de dação de férias e ou de licença prêmio, dentre outras circuntâncias conhecidas, situações estas que são regulares, periódicas, previsíveis, não eventuais), tem direito ao salário do substituto, ou seja à diferença entre o seu salário e o salário do empregado afastado.
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Luiz Salvador
advogado trabalhista no Paraná, diretor para assuntos legislativos da ABRAT, integrante do corpo técnico do Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar (DIAP), colaborador de revistas especializadas em Direito do Trabalho (LTr, Síntese, Gênesis)
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/1166/salario-de-substituicao#ixzz28wMs6B7v
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