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terça-feira

OAB incluirá Filosofia do Direito no primeiro Exame de Ordem de 2013


A diretoria do Conselho Federal da Ordem dos Advogados acolheu ontem, dia 28 de maio de 2012, proposição apresentada pela Coordenação do Exame de Ordem Unificado no sentido de reincluir ao conteúdo de disciplinas cobrado na primeira fase (prova objetiva) do exame questões relativas à Filosofia do Direito.

A proposta foi decidida em reunião realizada na sede da OAB e implicará na inclusão, a partir do primeiro exame de 2013, de duas questões sobre os ramos de Ética e Hermenêutica da Filosofia do Direito, conteúdos da Filosofia do Direito e que dizem respeito diretamente à formação e exercício profissional do advogado.

A sugestão para que o Exame da OAB passe a aplicar questões sobre Filosofia do Direito foi feita por diversos coordenadores de cursos de Direito de várias localidades do país e debatida na última semana durante o Colégio de Presidentes das Comissões do Exame de Ordem pela Comissão constituída especialmente pela Diretoria da entidade, “para implementar as disciplinas do eixo fundamental do Exame de Ordem”.

O principal argumento em favor da implantação da Filosofia do Direito no conteúdo programático do Exame é o de que o mundo atual exige cada vez mais a formação de um advogado que não seja mero repetidor de leis e normas; e sim um profissional capaz de interpretar as normascaso de que cuida a Hermenêutica – e que possua conduta reta e adequada – o que é tratado pela Ética.

Participaram da reunião de hoje todos os diretores do Conselho Federal da OAB, sob a condução do presidente nacional da entidade, Ophir Cavalcante. O  conteúdo do programa que passará a ser exigido será divulgado posteriormente.

segunda-feira

Prova de Hermenêutica Jurídica da segunda unidade


AP 2 – VALOR: 7.0 pontos
Observações: cada questão vale 1.0 ponto. Não é permitido a consulta a nenhum material didático, nem o uso de aparelhos eletrônicos.
1. Leia o texto a seguir, assinale a alternativa correta e JUSTIFIQUE sua resposta.
A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. As leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito". (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 9. ed. São Paulo: Forense, 1980. p.1).
(A) As leis disciplinam apenas os casos concretos, por isso só admitem uma interpretação.
(B) Hermenêutica e interpretação são palavras sinônimas e significam a busca do exato sentido da lei.
(C) A hermenêutica oferece as regras de interpretação e interpretar um texto de lei consiste em buscar-lhe o significado e o alcance.
(D) A hermenêutica não se insere na Ciência do Direito, sendo mera manifestação da arte de advogar.
(E) O intérprete não deve pesquisar a relação entre o texto legal e o caso concreto, sob pena de violar o princípio da legalidade inserido na Constituição Federal.

2. Analise a decisão judicial abaixo e, a seguir, faça o que se pede.
            “Homossexual que perde companheiro tem direito a receber pensão. O entendimento foi reforçado pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que confirmou sentença e considerou legal o pagamento de pensão ao companheiro de ex-funcionário público federal.
            O Supremo Tribunal Federal já decidiu pela primeira vez no mesmo sentido em dezembro de 2005. O entendimento também já foi utilizado na Justiça Federal do Rio Grande do Norte, no Tribunal Regional Federal da 2ª Região e mesmo no Tribunal de Justiça de Santa Catarina. (...)
            Após analisar o recurso, a relatora, juíza convocada Vania Hack de Almeida entendeu que o pagamento do benefício é um direito e que a Constituição consagra o princípio da igualdade em detrimento da ‘discriminação preconceituosa’. É uníssono o repúdio da jurisprudência pátria à negativa aos companheiros homossexuais dos direitos que são ordinariamente concedidos aos parceiros de sexos diversos, declarou a relatora. (...)”.
a)      A Juíza ao decidir o caso em tela, utilizou-se de algum elemento de integração das normas jurídicas?
b)      Qual?
c)      Identifique no texto o trecho que comprova sua resposta.

3. Leia o caso a seguir e responda ao que se pede.
Pedro e João são amigos, mas há muito tempo não se viam. Em setembro de 2011 encontraram-se na porta do fórum, ao saírem de suas audiências onde seus filhos lhes pediam alimentos. Durante a conversa, Pedro comentou que havia sido condenado ao pagamento de pensão de alimentos a seus dois filhos no montante correspondente a 30% de seu salário. Já João disse que foi condenado a pagar 20% de seu salário a seus quatro filhos.
Sabe-se que na Lei de Alimentos (Lei n° 5.478/68) não há previsão taxativa acerca do montante da condenação aos alimentos. Em sendo assim, que tipo de elemento para a integração das leis o juiz utilizou para decidir os processos?
4. Assinale a alternativa correta e JUSTIFIQUE sua resposta. Dispõe o artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil que “quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Este preceito se refere aos critérios relativos à: a) equidade; b) integração da norma jurídica; c) interpretação da norma jurídica; d) antinomia; e) hermenêutica.
5. Leia o caso concreto abaixo transcrito e atenda ao que se pede:
APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECUSA DO DEMANDADO À SUBMISSÃO AO EXAME SOB O MÉTODO DO DNA. JUSTIFICATIVA QUE NÃO SE COADUNA COM A BUSCA DA VERDADE REAL. PROVA SUFICIENTE DA PATERNIDADE. ENUNCIADO 301 DA SÚMULA DO STJ. ARTS. 231 E 232 DO CÓDIGO CIVIL. Em face da relevância do tema filiação, e considerando a possibilidade de determinação científica da paternidade por meio de método seguro e confiável (DNA), parece injustificável que o investigado, negando a imputada paternidade, recuse-se a submeter-se a exame capaz de alicerçar a sua tese negatória. Não há que se falar em violação à privacidade ou à integridade física e moral pela simples feitura de um exame sanguíneo, porquanto aquela não acarreta imunidade; tampouco a simples coleta de sangue significa agressão à higidez física ou psíquica do indivíduo, porque feita sob a garantia do sigilo profissional. O enunciado nº 301 da Súmula do STJ assenta que, "em ação  investigatória de paternidade, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade " . Na valoração da prova, deve-se atentar para a regra de que "aquele que nega a se submeter à exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa " (art. 231 do CC), sem olvidar que "a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame" (art. 232 do CC). RECURSOS DESPROVIDOS. (SEGREDO DE JUSTIÇA) _ DECISÃO MONOCRATICA _ (Apelação Cível Nº 70018229765, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 16/02/2007).
 Na decisão acima responda:
a) Qual o princípio constitucional que norteia a tese adotada pelo réu? Fundamente
6. Diante da ocorrência de antinomias jurídicas, deverão ser utilizados os critérios de solução, hierárquico, cronológico e da especialidade. Explique cada um destes conceitos.
7. O processo cognitivo da ponderação pode ser decomposto em três etapas: identificação das normas pertinentes, seleção dos fatos relevantes e atribuição geral dos pesos.
Diante do conflito entre os princípios da liberdade religiosa e proteção da vida, em situações que envolvam a transfusão de sangue para as testemunhas de Jeová, como você decidiria o conflito, utilizando-se da ponderação dos interesses?
Bons Estudos!

Prova de Hermenêutica Jurídica - dia 28/05/2012

No sábado a greve dos rodoviários teve fim, como é de conhecimento de toda população baiana. As atividades acadêmicas, por sua vez, na Faculdade Ruy Barbosa não chegaram a parar.

Portanto, hoje teremos a prova de Hermenêutica Jurídica.

Os assuntos para a prova: integração e antinomia do Direito, neoconstitucionalismo, casos práticos.

Sugestão bibliográfica: Hermenêutica Jurídica do Prof. Ricardo Mauricio Freire Soares.

sábado

Suspensão das provas marcadas em razão da greve dos rodoviários


Queridos alunos, provavelmente vocês já leram o mais recente comunicado da FRB sobre a paralisação das atividades a partir da próxima segunda-feira:

"Prezados Alunos,
A Faculdade Ruy Barbosa vem, por meio deste comunicado, informar que devido à manutenção da greve dos funcionários e a decisão dos mesmos em não acatar a liminar de funcionamento mínimo da frota, as aulas do Campus Rio Vermelho estão também suspensas a partir da próxima segunda-feira, 28 de maio, até a normalização do serviço de transporte público.
Comunicamos que o calendário acadêmico será reavaliado com o retorno das atividades e repassado a toda a comunidade acadêmica.
Reforçamos que os alunos que não puderam comparecer à faculdade no período da greve não serão prejudicados.
Estaremos emitindo boletins diários em nosso site e redes sociais com a contínua avaliação dos acontecimentos"


Em razão disso, reitero que nossas avaliações marcadas, em especial a de Hermenêutica Jurídica, que ocorreria dia 28/05, estão suspensas, até estabelecimento de novo calendário.
No entanto, em razão de não termos a certeza sobre a finalização da greve, e sabedores que já concluímos todos os conteúdos programáticos, solicito que continuem estudando e se dedicando às matérias nessa reta final do semestre.

Um abraço a todos e bom final de semana. Qualquer dúvida, por favor, não hesitem em passar-me e-mail.

quinta-feira

Respostas dos alunos às questões:


Queridos alunos, estamos chegando ao final de um semestre imensamente frutífero. Quanto pesquisamos, estudamos, dedicamo-nos ao Direito!
Muitas atividades, questionamentos, exercícios, provas, pesquisas lhes foram solicitados. Em sua grande maioria, foram postados aqui no blog.
Neste momento, sabedores que as atividades foram corrigidas e devolvidas em sala, solicito que ajudem o blog a melhorar com a contribuição de cada um de vocês.
Quais questões você respondeu melhor? Mostre. Queremos ler sua produção.
Procure o post e responda às questões nos comentários do blog.
O(a) aluno(a) que mais participar, que responder mais questões, terá um ponto de participação. Um abraço a todos, e bons estudos!

Por exemplo, quem respondeu às seguintes questões?
QUESTÃO 01:
Analise parte de um texto de Maria Berenice Dias:
 “Há fatos que não se quer ver, realidades que não se quer enxergar, como se, com isso, eles fossem desaparecer. Quando o assunto são crimes sexuais, crimes que acontecem dentro do lar, crimes cometidos contra crianças por pais, padrastos, tios, avós, etc., ninguém sequer gosta de pronunciar o nome. Aliás, é delito que nem nome tem, pois não se encontra tipificado no Código Penal. Este crime de que ninguém fala, que ninguém quer ver chama-se: incesto!
O abuso sexual contra crianças e adolescentes é um dos segredos de família mais bem guardados, sendo considerado o delito menos notificado. Ao contrário do que se imagina, é um dos crimes mais democráticos. Atinge as famílias de todas as classes sociais e níveis culturais. Tudo é envolto em um manto de silêncio, daí a dificuldade em estabelecer estimativas a respeito de números. Assim, é difícil se ter uma ideia dessa perversa realidade. Avalia-se que apenas 10 a 15% dos casos de incesto são revelados, sendo que 20% das mulheres e de 5 a 10% dos homens foram vítimas de abuso sexual na infância ou na adolescência”.
a)      Analise a situação com base na Teoria Tridimensional do Direito e responda: o que é fato, valor e norma no caso apresentado? O incesto é crime? Viola alguma norma moral ou jurídica? Há semelhança entre as normas morais e jurídicas aplicáveis ao caso?
b)      Quem pratica o incesto está sujeito à sanção jurídica? E moral? Em caso positivo, qual a diferença entre a natureza das sanções? Suponhamos que em determinada cidade do interior da Bahia ocorreu incesto entre pai e filha e que a população local se revoltou e queimou a casa onde os dois residiam.  Com essa situação hipotética sendo correlacionada ao estudado acerca das normas de controle social, analise a afirmativa abaixo e JUSTIFIQUE sua resposta. “O Direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida social”. (Paulo Nader)
c)       As normas morais e jurídicas são instrumentos de controle social? Fundamente sua resposta. Em seguida, diferencie a Moral do Direito a partir das suas características.
d)       É correto dizer que Direito e Moral são independentes ou se influenciam? Justifique sua resposta, comentando, sucintamente, o caso concreto em exame, à luz das teorias dos círculos que envolvem essa questão.

QUESTÃO 02:
A delegada de Homicídios de Campina Grande, Cassandra Duarte, voltou a falar sobre o crime no município de Queimadas em fevereiro de 2012, que resultou no estupro de seis mulheres e a morte de duas delas. Segundo ela, os sete homens presos e os três adolescentes apreendidos praticaram crimes considerados pela Justiça como estupro e formação de quadrilha.  De acordo com Cassandra Duarte, “todos os suspeitos sabiam que as vítimas iriam ser estupradas naquela noite. Na hora dos estupros os acusados colocaram músicas gospel para abafar os gritos das mulheres”.
1) A situação narrada pode ser enquadra no Direito Público ou Privado? Justifique sua resposta.

Ainda com base no tipo penal estupro, analise a outra matéria abaixo:
“Mesmo com toda a polêmica gerada pelas imagens de um suposto estupro no Big Brother Brasil (Globo), advogados dizem que só existe crime se a vítima – no caso a gaúcha Monique, de 23 anos – afirmar que houve sexo sem o seu consentimento. A polêmica envolvendo a participante ganhou força após divulgação de imagens em que ela aparece “desacordada” em cenas de intimidade com o modelo Daniel. No vídeo, o rapaz é flagrado fazendo movimentos suspeitos debaixo do edredom com a estudante de administração, que aparentava estar inconsciente. O fato aconteceu depois de uma festa na madrugada de domingo (15/01/2012).  De acordo com Fabíola Marques, presidente da Comissão da Mulher Advogada da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), o fato só pode ser levado à Justiça se Monique acusar o colega, o que ainda não aconteceu, de estupro.  Provas e evidências não são importantes se não houver uma acusação formal por parte dela.
Apesar do caso ainda não estar encerrado, é provável que se constate que não houve o crime de estupro, e com isso todos irão se perguntar como ficaria o caso do participante Daniel que foi expulso do programa por um crime que não cometeu? Se isso ficar provado, ele terá perdido a chance de ser o ganhador do prêmio de R$ 1.500.000,00. Não sabemos se ele seria o vencedor do prêmio, pois isso depende de uma série de fatores, mas lhe foi retirada a chance de competir, por conta de um crime que não cometeu.
QUESTÃO 03:  Uma ação de indenização por danos morais contra a Rede Globo ajuizada pelo ex-participante Daniel demonstra que ele está fazendo uso de qual direito? Justifique.

Questão 04:  Analise o que se segue, tomando como referência Roberto Lyra Filho em sua obra “O que é Direito” :
I -  Lyra Filho inicia sua obra nos apresentando a dificuldade em conceituar o Direito: a maior dificuldade, numa apresentação do Direito, não será mostrar o que ele é, mas dissolver as imagens falsas ou distorcidas que muita gente aceita como retrato fiel. Se procurarmos a palavra que mais frequentemente é associada a Direito, veremos aparecer a lei, começando pelo inglês, em que law designa as duas coisas. Mas já deviam servir-nos de advertência, contra esta confusão, as outras línguas, em que Direito e lei são indicados por termos distintos: lus e lex (latim), Derecho e léy (espanhol), Diritto e legge (italiano), Droit e loí (francês), Recht e gesetz (alemão), Pravo e zakon (russo), Jog e tõrveny (húngaro) e assim por diante.
II - Para Lyra Filho os dois modelos de Ideologia Jurídica são: o Positivismo e o Jusnaturalismo. Define o primeiro como ordem estabelecida, o segundo como ordem justa.
III – Para Lyra Filho, ao positivista o que interessa e se vê como justo é a ordem, e somente nessa ordem o que é justo se encontra claramente existente. Para o Jusnaturalista existem princípios gerais que são inalteráveis, anteriores e superiores as leis e que não podem ser modificados validamente pelo legislador. Caberia então para não se encontrar em nenhuma das duas posições radicalmente opostas, uma teoria dialética do Direito, para superar essas teorias, as antíteses seriam confrontadas e delas seria absorvido e conservado os aspectos válidos, rejeitando os demais e os reestruturando em uma nova postura.
IV – Para Lyra Filho existem três tipos de positivismo Jurídico; o legalista, o historicista ou sociologista e o psicologista. O primeiro é definido como baseado única e exclusivamente na lei, não podendo os costumes terem capacidade de questioná-lo. O historicista ou sociologista procura as fontes do direito positivado, ou seja, busca uma analise das fontes jurídicas que serviram como fundamento, seja em determinado momento ou situação histórica, e que assim instituíram tal fato modelo que baseou a criação e positivação da lei. O ultimo é mais confuso, mas é uma espécie de justificação da criação legislativa a partir do individuo que se situa em determinado grupo social e que, portanto, tem estes e aqueles princípios enraizados no seu ser e que assim os aceita. Esses princípios justificadores são intitulados pelo autor como formas e maneiras encontradas pela classe dominante para manter o controle social. Assim sendo é necessário que aja uma fundamentação para que não se trate de pura e simples dominação.
V – Lyra Filho divide o Jusnaturalismo em três grupos; o direito natural cosmológico, o teológico e o antropológico. Muito ligado as fases históricas da evolução do Direito Natural, o primeiro relativo ao cosmos, força universal pré-existente que indica naturalmente a maneira como o homem deve ser organizar para melhor se gerir, em convivência social. O segundo, posterior ao do homem antigo, é a justificativa de que porque o é porque Deus o quis. Se o rei é rei é porque Deus assim o deseja, dividido em intervenção direta da força divina, ou através da divina providencia, ou seja, as coincidências de fatos e valores que levam a determinada condições foram todas metodicamente calculadas no inicio da criação. Por ultimo, o antropológico é a superação de Deus, o homem é individuo único e insuperável em sua capacidade criativa, senhor de direitos superiores e a todo o homem essencial. Cabe a ele direitos que são universais e últimos em matéria de humanidade.
Com base na obra de Lyra Filho, explique o conceito de Direito a partir da Dialética Jurídica .
QUESTÃO 05:
 Com base no texto “Novas formas de família impõem desafios à Justiça” fica evidente que o Judiciário não pode mais se esquivar de decisões espinhosas como a que envolve a disputa pela guarda do filho das enfermeiras Amanda e Gisele. E deve se preparar para os desafios impostos pelas novas formas de famílias. Tomando como base o artigo 4º da LINDB, conceitue os institutos da analogia e costumes.

QUESTÃO 06:  Testemunhas de Jeová – transfusão de sangue – direito à vida – direito à liberdade religiosa
TJ-SP manda réus a júri: A 9ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu em 2010 que, diante de uma ponderação de direitos constitucionais fundamentais (o direito à vida e a liberdade religiosa), morrendo a vítima, deve prevalecer a tutela da vida, motivo pelo qual, três acusados devem ser submetidos ao Tribunal do Júri por terem impedido que uma jovem se submetesse a uma transfusão de sangue, culminando em sua morte. Os três acusados são os pais da jovem (que sofria de leucemia grave) e um médico, todos seguidores da igreja Testemunhas de Jeová, dentre os quais existe uma forte crença religiosa que os impede de se submeter a transfusões de sangue.
Analise os dois direitos da personalidade envolvidos e, em seguida, posicione-se acerca do caso. Para tanto, fundamente sua resposta.
QUESTÃO 07: Analise a decisão do STF para a ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 -
LIBERDADE - AUTONOMIA DA VONTADE - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - SAÚDE - GRAVIDEZ - INTERRUPÇÃO - FETO ANENCEFÁLICO.

Dispositivo Legal Questionado

Art. 124, 126 e 128, 00I e 0II, do Decreto-Lei nº 2848, de 07  de dezembro de 1940 (Código Penal).

     Decreto-Lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940.
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou  consentir  que  outrem
lho provoque:       Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

     Aborto provocado por terceiro
Art. 126 Provocar aborto com o consentimento da gestante:       Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Art. 128 Não se pune o aborto praticado por médico:      Aborto necessário
 Parágrafo Primeiro: se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
   
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
Parágrafo segundo: se a gravidez  resulta  de  estupro  e  o  aborto   é precedido de consentimento da gestante  ou,  quando  incapaz,  de  seu representante legal.

Fundamentação Constitucional:
- Art. 1º, IV
- Art. 5º, II
- Art. 6º, caput
- Art. 196

Para tanto, deve-se observar as cinco fases da interpretação, propostas por Vicente Ráo, e, em seguida, comentar uma a uma a partir do caso interpretado:

a)a análise direta do fato, ou diagnóstico do fato;
b) sua qualificação perante o direito, ou diagnóstico jurídico;
c) a crítica formal e a crítica substancial da norma aplicável;
d) a interpretação desta norma;
e) sua aplicação ou adaptação ou fato, ou caso concreto
QUESTÃO 08: A Hermenêutica tem como objetivo básico, a interpretação - esclarecer o sentido e o alcance das expressões jurídicas e a aplicação no caso concreto, porém ela não é exclusivamente um método de interpretação. Existe uma diversidade de métodos interpretativos e os operadores do direito não estão obrigados a realizarem todas as formas de interpretação antes de chegarem a uma conclusão. Tomando como parâmetro jurídico a Lei 10.826/2003 e os métodos de interpretação existentes, faça a correlação do documentário com o nosso estatuto do desarmamento.

Obrigatoriamente no desenvolvimento da análise os alunos deverão responder às perguntas abaixo:

1. Quais os maiores questionamentos que Moore nos faz com seu documentário?

2. Há relação do documentário com o massacre de Realengo, no Rio de Janeiro?

3. Na edição n°1985, 06 de dezembro de 2006, da Revista Veja, foi publicada entrevista com Robert Kagan, cientista político, autor do livro ‘Dangerous Nation’ (Nação Perigosa) onde “analisa as crenças e valores que deram forma à política externa norte americana desde os primórdios do país até o fim do século XIX”. Em determinado trecho da entrevista Robert afirma: “Nossas guerras são cruzadas morais: essa é a memória que o país (EUA) cultiva. A crença na guerra justa prevalece nos Estados Unidos. Uma pesquisa perguntou: ‘a guerra pode ser necessária para obter justiça?’ Mais de 80% dos americanos responderam sim. Na Europa, apenas 30% concordaram”. De acordo com o texto acima, responda, JUSTIFICADAMENTE, ao que se pede: A justiça e o Direito apresentam o mesmo significado?
Questão 09: Diferencie “Voluntas Legis” de “Volunta Legislatoris”, “Mens Legis de Mens Legislatoris” e,em seguida, responda o que é o desafio Kelseniano?

Questão 10: CASO PRÁTICO: As questões hermenêuticas suscitam temas ligados
ao texto, ao intérprete e  interpretação em si mesma.
 Analise o caso prático abaixo tomando como justificativa que existe uma diversidade de métodos interpretativos e que os operadores do direito não estão obrigados a realizarem todas as formas de interpretação antes de chegarem a uma conclusão. E é por isso que as decisões judiciais, baseadas no mesmo fato, sob o auspício da mesma norma jurídica, podem apresentar uma decisão diferenciada entre juízes, porque o entendimento, a interpretação deles a cerca da norma jurídica pode ser divergente, com base nos métodos que o magistrado adotou ou deixou de utilizar.
CASO PRÁTICO:

“Novas formas de família impõem desafios à Justiça - Um ex-casal de lésbicas de São Paulo disputa na Justiça a guarda de um menino gerado com os óvulos de uma e gestado no útero da outra (...).É como uma família qualquer, como se fosse pai e mãe. Deve-se levar em conta as condições sociais, psicológicas e econômicas de cada um e decidir o que é melhor para a criança.” Já o juiz Edson Namba, especialista em biodireito, pensa que o caso exige ainda mais cuidado na hora de julgar. “Não é só o fato de ter a guarda. É preciso avaliar qual delas está mais apta para ajudar essa criança a entender esse contexto de ser filha de um casal do mesmo sexo.” Namba afirma que, no caso das enfermeiras, houve infração ética da clínica de reprodução que realizou a fertilização in vitro. “A lei é clara: a doação de óvulo é anônima. Isso é inviolável”.
Nesta questão queremos  uma ADAPTAÇÃO DO PRECEITO NORMATIVO AO CASO CONCRETO. Para tanto, deve-se observar as cinco fases da interpretação, propostas por Vicente Ráo e, em seguida, comentar cada uma delas.

Observação: As normas jurídicas que servem de fundamentação normativa estão logo abaixo das questões.

a)a análise direta do fato, ou diagnóstico do fato (Tentamos nesta fase entender ou melhor, apreender esta realidade, que é em grande medida aquilo que interpretamos que ela seja. A realidade(fato) é apreendida pelo sujeito e reconstruída por ele. Processo subjetivo de apreensão do real).

b) sua qualificação perante o direito, ou diagnóstico jurídico. (Neste ponto, tentamos qualificar o fato em si, relacionando-o ao mundo jurídico).

c) a crítica formal e a crítica substancial da norma aplicável. (A crítica formal ou verificação formal da existência da lei, consiste em apurar a  autenticidade formal da norma relacionada; a crítica substancial tende a apurar as condições da validade e vigência dos preceitos normativos).

d) a interpretação desta norma. (Impossível seria defini-la por uma fórmula universalmente aceita. Por enquanto, podemos aceitar a interpretação como sendo a operação lógica que, obedecendo aos princípios de leis científicos ditados pela hermenêutica e visando integrar o conteúdo orgânico do direito, apura o sentido e os fins das normas jurídicas, ou apura novos preceitos normativos, para o efeito de sua aplicação e as situações de fato incidentes na esfera do direito).

e) sua aplicação ou adaptação ou fato, ou caso concreto.(Consiste na sujeição de um fato da vida a uma regra jurídica correspondente, de modo a conseguir determinada consequência de direito).


Complemento da questão: Normas Jurídicas que podem ser utilizadas na questão.
Art. 5º da Constituição Federal: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Art. 226 da CF: - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas

A Lei 8.069 de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 27 dispõe: "O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça".
Lei 9.263/96: Art. 2º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Art. 3º O planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde.
Lei de Biossegurança – Lei 11.505/05: Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:   I – sejam embriões inviáveis; ou   II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.   § 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
Lei 10.406, art. 1596: Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.



terça-feira

Participação dos meus alunos de Introdução ao Estudo do Direito, Direito Civil e Hermenêutica Jurídica

Queridos alunos, estamos chegando ao final de um semestre imensamente frutífero. Quanto pesquisamos, estudamos, dedicamo-nos ao Direito!
Muitas atividades, questionamentos, exercícios, provas, pesquisas lhes foram solicitados. Em sua grande maioria, foram postados aqui no blog.
Neste momento, sabedores que as atividades foram corrigidas e devolvidas em sala, solicito que ajudem o blog a melhorar com a contribuição de cada um de vocês.
Quais questões você respondeu melhor? Mostre. Queremos ler sua produção.
Procure o post e responda às questões nos comentários do blog.
O(a) aluno(a) que mais participar, que responder mais questões, terá um ponto de participação.
Um abraço a todos, e bons estudos!

Informes Gerais sobre a prova de Hermenêutica Jurídica, dia 28/05/2012

Conteúdo Programático para a AP2:

As antinomias jurídicas (conceitos e espécies)
Crítica à Dogmática e Hermenêutica Jurídica
Hermenêutica, sistema jurídico e princípios constitucionais
Tópicos Especiais de Hermenêutica e Interpretação do Direito: precedentes judiciais. Estudo de decisões do STF. Neoconstitucionalismo, jurisdição e a interpretação do Direito.
Tópicos Especiais de Hermenêutica e Interpretação do Direito: o princípio da dignidade da pessoa humana e a nova interpretação jurídica - As decisões do STF sobre cotas raciais, homoafetividade e anencefalia.
Métodos integratórios
Espécies de interpretação

Valor: 7.0 pontos

Prova Mista (questões objetivas e subjetivas).

Bibliografia indicada:
AZEVEDO,Plauto Faraco. Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica
SOARES, Ricardo Mauricio Freire. Hermenêutica Jurídica
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito

Site de pesquisa recomendado: www.stf.gov.br


Observações:
1) Utilizem o material de apoio elaborado para a disciplinas;
2) Os alunos que fizeram os documentários poderão apresentá-los na data programada para a prova substitutiva.

segunda-feira

Novo Código Penal: Novo CP: proposta permite ao juiz combinar a lei anterior e a nova em favor do acusado

Questão boa para prova de Hermenêutica Jurídica:

Foi aprovada, pela comissão que elabora projeto do novo CP, proposta que permite ao juiz combinar lei anterior e nova em favor do acusado. A sugestão se refere ao procedimento a ser adotado pelo magistrado diante de um caso quando começar a vigorar uma lei que seja apenas parcialmente mais favorável ao réu.

A CF/88 já permite aplicação da lei penal mais favorável, mas há uma lacuna diante de uma lei nova benéfica apenas em parte. De acordo com o relator do anteprojeto, procurador-regional da República Luiz Carlos Gonçalves, o próprio Supremo está dividido entre "aplicar globalmente a lei nova ou a lei globalmente mais favorável ou ainda trechos de uma e de outra lei". Apesar de votar de maneira contrária, a combinação das leis foi a solução aprovada.

Outra proposta aprovada pelos juristas esclarece que, diante de um conflito de normas, o juiz deverá observar a mais específica, em vez daquela de natureza mais genérica, como no caso de infanticídio, por exemplo, em que o magistrado deve usar as regras penais para esse tipo de crime em vez de aplicar as normas definidas para o homicídio.

A comissão também aprovou a aplicação da lei brasileira no caso de crimes contra o presidente da República, quando o delito é cometido no estrangeiro, devendo ser estendida a todos os ocupantes de cargos que integram a linha sucessória: pela ordem, o vice-presidente, os presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado e o presidente do STF. Pelo novo texto, além de crimes contra a vida ou a liberdade, já estabelecidos pelo código vigente, serão enquadrados os crimes que "ofendam de qualquer modo a vida ou a liberdade" dos ocupantes desses cargos.

Hermenêutica e o problema das antinomias jurídicas

1. Hermenêutica e o problema das antinomias jurídicas
• No plano hermenêutico, a teoria das antinomias jurídicas está ligada ao problema da coerência do
sistema jurídico.
• Para que um sistema seja coerente é necessário que os seus elementos não sejam contraditórios.
• Antinomias Jurídicas: ocorrem quando diferentes normas jurídicas permitem e proíbem um mesmo
comportamento, o que suscita uma situação de indecibilidade que requer uma solução.

Classificação das Antinomias Jurídicas

• Antinomias Próprias: verificam-se toda vez que uma norma jurídica proíbe uma dada
conduta, enquanto outra norma jurídica faculta a mesma conduta. Exemplo: ocorre
quando um soldado recebe a ordem de um oficial para fuzilar um prisioneiro, sendo
crime tanto descumprir a ordem do superior hierárquico, quanto praticar o delito de homicídio.

Antinomias Impróprias: são aquelas contradições mais sutis entre as normas
jurídicas, envolvendo o conflito de valores,finalidades, sentimentos e terminologias do
sistema jurídico. Dividem-se em: teleológica, valorativa, principiológica e semântica.

A antinomia imprópria teleológica: ocorre quando uma norma jurídica estabelece
os meios para a aplicabilidade de outra norma jurídica, mas os meios oferecidos se revelam
incompatíveis com o fim previsto na norma originária. Exemplo: sucede com a lei que
fixa o valor atual do salário mínimo, que não atende às necessidades vitais do trabalhador,
aludidas na norma constitucional do art.7º da CF/88.

Antinomia Imprópria Valorativa: ocorre toda vez que acontece uma discrepância
entre os valores cristalizados por duas ou mais normas jurídicas, quando a ordem jurídica
pune mais severamente uma infração social branda e mais levemente uma infração social
mais grave, como ocorre com a punição mais severa dos crimes de furto e roubo, quando
comparada com a punição dos crimes contra a administração pública, no Código Penal Brasileiro,
potencialmente mais lesivos para o conjunto da sociedade.

Antinomia Imprópria Principiológica: verifica-se toda vez que os princípios jurídicos
entram em colisão, sinalizando soluções diversas para o intérprete/aplicador do
Direito, como ocorre com o conflito entre os princípios constitucionais da liberdade de
informação e da vida privada das autoridades públicas.

Antinomia Imprópria Semântica: surge toda vez que uma mesma palavra comporta diferentes sentidos, a depender do ramo jurídico em que é utilizada. Exemplo:  a palavra posse tem diversos significados a depender de se utilizada no Direito Civil ou no  Direito Administrativo.

Soluções:

Diante da ocorrência de antinomias jurídicas, deverão ser utilizados os critérios de solução:

1) Hierárquico: o mais importante, e que tem mais referência diante dos demais. Norma jurídica
superior x inferior. Prevalece a superior. Ex.: CF x L.O.

2) Cronológico: norma jurídica anterior x posterior - prevalece: posterior. Ex.: CC 1916 e CDC

3) Especialidade: conflito entre uma norma que regule um tema genericamente x uma norma que regule especificamente. Prevale a norma jurídica especial. Ex.: CDC x Estatuto do Idoso.

Para a solução das antinomias principiológicas:

• Recorrer-se-á ao uso da ponderação.
• A subsunção já foi muito utilizada, mas se revela insuficiente para lidar com o uso
hermenêutico dos princípios jurídicos.  Operação formal e lógico-dedutivo: premissa
maior (norma), delimitação da premissa menor (fatos) = adequação da norma jurídica
ao caso concreto. Solução: a ponderação.

As normas principiológicas consubstanciam  valores e fins muitas vezes distintos, apontando
para soluções diversas e contraditórias para um mesmo problema. A interpretação jurídica
contemporânea, na esteira do pós-positivismo, deparou-se, então, com a necessidade de
desenvolver técnicas capazes de lidar com a natureza essencialmente dialética da ordem
jurídica, ao tutelar interesses potencialmente conflitantes, exigindo um novo instrumental
metodológico para aplicação do Direito: a ponderação dos interesses. O que é a ponderação?
Consiste numa técnica jurídica de interpretação e decisão, aplicável a casos difíceis (hard cases), em relação aos quais a subsunção figura insuficiente, especialmente quando a situação concreta rende ensejo para a aplicação de normas principiológicas que sinalizam soluções diferenciadas.

O Processo cognitivo da ponderação pode ser decomposto em 3 etapas:
1ª) cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso concreto, identificando eventuais conflitos entre elas;
2ª) cabe examinar os fatos e as circunstâncias concretas do caso concreto e sua interação com os elementos normativos, daí a importância assumida pelos fatos e pelas consequências práticas da incidência da norma;
3ª) os diferentes grupos de normas e repercussão dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser
atribuídos aos diversos elementos em disputa e, pois, qual grupo de normas deve preponderar no caso concreto. Exemplos da aplicabilidade do raciocínio ponderativo:
• A) o debate entre os princípios da liberdade de expressão x proteção aos valores éticos e sociais
da pessoa ou da família, ao tratar do eventual controle da programação de televisão.
•B) conflito entre os princípios da liberdade religiosa x proteção da vida, em situações em
que envolvam a transfusão de sangue para as testemunhas de Jeová. Além de outras hipóteses
ilustrativas.

O valor da argumentação jurídica

•Aponta-se a necessidade do exercício de uma competente argumentação jurídica, para a demonstração adequada do raciocínio desenvolvido e a garantia da legitimidade da
opção hermenêutica, adquirindo inegável relevo o artigo 93,IX da CF/1988, que trata
da exigência de fundamentação das decisões jurídicas.

Conselho Federal de Medicina define critérios para interrupção de gravidez de anencéfalos


O DOU publica na edição de hoje (v. abaixo) os critérios definidos pelo CFM - Conselho Federal de Medicina para a interrupção da gravidez no caso de fetos anencéfalos. Trata-se da resolução 1.989, de 10 de maio de 2012.
Pela resolução, a interrupção só deve ocorrer depois que for feito um exame ultrassonográfico detalhado e assinado por dois médicos. A cirurgia para interromper a gravidez deve ocorrer em local com estrutura adequada, ressalta o texto.
A divulgação dos critérios ocorre um mês depois de o STF ter aprovado por 8 votos a 2 a autorização para a interrupção da gravidez em caso de anencefalia. O CFM criou uma comissão de especialistas em ginecologia, obstetrícia, genética e bioética para definir as regras e normas.
A interrupção da gestação só será recomendada quando houver um "diagnóstico inequívoco de anecefalia", conforme a decisão do conselho. O exame ultrassonográfico deverá ser feito a partir da 12ª semana de gravidez, registrando duas fotografias em posição sagital e outra em polo cefálico com corte transversal.

Na decisão, o CFM reitera também que os conselhos regionais de Medicina deverão atuar como "julgadores e disciplinadores" da decisão seguindo "a ética". Segundo a resolução, a gestante está livre para decidir se quer manter a gravidez. Caso decida levar adiante a gestação ou interrompê-la, a mulher deve ter assistência médica adequada.

A resolução é clara ainda na proibição de pressão sobre a gestante para tomar uma decisão. Segundo a norma, a interrupção da gravidez só pode ocorrer em "hospital com estrutura adequada". Não há detalhes sobre o que vem a ser uma estrutura adequada. A decisão da gestante ou do responsável por ela deve ser lavrada em ata.

Cabe ao médico, segundo a resolução, informar toda a situação à gestante, que terá ainda liberdade para requisitar outro diagnóstico e buscar uma junta médica. O profissional médico deverá ainda comunicar à grávida os riscos de recorrência de novas gestações com fetos anencéfalos e orientá-la a tomar providências contraceptivas para reduzir essas ameaças.
Na exposição de motivos, o Conselho Federal de Medicina ressalta as distinções que devem ser feitas entre interrupção da gravidez, aborto e aborto eugênico (visando ao suposto melhoramento da raça).

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CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA

RESOLUÇÃO Nº 1.989, DE 10 DE MAIO DE 2012

Dispõe sobre o diagnóstico de anencefalia para a antecipação terapêutica do parto e dá outras providências.

O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições conferidas pela Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, alterada pela Lei nº 11.000, de 15 de dezembro de 2004, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e

CONSIDERANDO o Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.931/09, publicada no D.O.U. de 24 de setembro de 2009, Seção I, p. 90, republicada no D.O.U. de 13 de outubro de 2009, Seção I, p.173);

CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, de 17 de junho de 2004 (ADPF-54), e declarou a constitucionalidade da antecipação terapêutica do parto nos casos de gestação de feto anencéfalo, o que não caracteriza o aborto tipificado nos artigos 124, 126 e 128 (incisos I e II) do Código Penal, nem se confunde com ele;

CONSIDERANDO que o pressuposto fático desse julgamento é o diagnóstico médico inequívoco de anencefalia;

CONSIDERANDO que compete ao Conselho Federal de Medicina definir os critérios para o diagnóstico de anencefalia;

CONSIDERANDO que o diagnóstico de anencefalia é realizado por meio de exame ultrassonográfico;

CONSIDERANDO que é da exclusiva competência do médico a execução e a interpretação do exame ultrassonográfico em seres humanos, bem como a emissão do respectivo laudo, nos termos da Resolução CFM nº 1.361/92, de 9 de dezembro de 1992 (Publicada no D.O.U. de 14 de dezembro de 1992, Seção I, p. 17.186);

CONSIDERANDO que os Conselhos de Medicina são, ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo a eles zelar e trabalhar, com todos os meios a seu alcance, pelo prestígio e bom conceito da profissão e pelo perfeito desempenho ético dos profissionais que exercem a Medicina legalmente;

CONSIDERANDO que a meta de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício do qual deverá agir com o máximo de zelo e com o melhor de sua capacidade profissional;

CONSIDERANDO o artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, que elegeu o princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil;

CONSIDERANDO o artigo 5º, inciso III da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

CONSIDERANDO que cabe ao médico zelar pelo bem-estar dos pacientes;

CONSIDERANDO o teor da exposição de motivos que acompanha esta resolução;

CONSIDERANDO, finalmente, o decidido na sessão plenária do Conselho Federal de Medicina realizada em 10 de maio de 2012, resolve:

Art. 1º Na ocorrência do diagnóstico inequívoco de anencefalia o médico pode, a pedido da gestante, independente de autorização do Estado, interromper a gravidez.

Art. 2º O diagnóstico de anencefalia é feito por exame ultrassonográfico realizado a partir da 12ª (décima segunda) semana de gestação e deve conter:

I - duas fotografias, identificadas e datadas: uma com a face do feto em posição sagital; a outra, com a visualização do polo cefálico no corte transversal, demonstrando a ausência da calota craniana e de parênquima cerebral identificável;

II - laudo assinado por dois médicos, capacitados para tal diagnóstico.

Art. 3º Concluído o diagnóstico de anencefalia, o médico deve prestar à gestante todos os esclarecimentos que lhe forem solicitados, garantindo a ela o direito de decidir livremente sobre a conduta a ser adotada, sem impor sua autoridade para induzi-la a tomar qualquer decisão ou para limitá-la naquilo que decidir:

§1º É direito da gestante solicitar a realização de junta médica ou buscar outra opinião sobre o diagnóstico.

§2º Ante o diagnóstico de anencefalia, a gestante tem o direito de:

I - manter a gravidez;

II - interromper imediatamente a gravidez, independente do tempo de gestação, ou adiar essa decisão para outro momento.

§3º Qualquer que seja a decisão da gestante, o médico deve informá-la das consequências, incluindo os riscos decorrentes ou associados de cada uma.

§4º Se a gestante optar pela manutenção da gravidez, ser-lheá assegurada assistência médica pré-natal compatível com o diagnóstico.

§5º Tanto a gestante que optar pela manutenção da gravidez quanto a que optar por sua interrupção receberão, se assim o desejarem, assistência de equipe multiprofissional nos locais onde houver disponibilidade.

§6º A antecipação terapêutica do parto pode ser realizada apenas em hospital que disponha de estrutura adequada ao tratamento de complicações eventuais, inerentes aos respectivos procedimentos.

Art. 4º Será lavrada ata da antecipação terapêutica do parto, na qual deve constar o consentimento da gestante e/ou, se for o caso, de seu representante legal.

Parágrafo único. A ata, as fotografias e o laudo do exame referido no artigo 2º desta resolução integrarão o prontuário da paciente.

Art. 5º Realizada a antecipação terapêutica do parto, o médico deve informar à paciente os riscos de recorrência da anencefalia e referenciá-la para programas de planejamento familiar com assistência à contracepção, enquanto essa for necessária, e à preconcepção, quando for livremente desejada, garantindo-se, sempre, o direito de opção da mulher.

Parágrafo único. A paciente deve ser informada expressamente que a assistência preconcepcional tem por objetivo reduzir a recorrência da anencefalia.

Art. 6º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

CARLOS VITAL TAVARES CORRÊA LIMA

Presidente do Conselho

Eem exercício

HENRIQUE BATISTA E SILVA

Secretário-Geral

ANEXO

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA RESOLUÇÃO No- 1.989/12

Há mais de 20 anos, a antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos é realizada no Brasil mediante autorização do Poder Judiciário ou do Ministério Público. Em 12 de abril de 2012, com a conclusão do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, de 17 de junho de 2004 (ADPF-54), o Supremo Tribunal Federal decidiu que, à luz da Constituição Federal, a antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos não tipifica o crime de aborto previsto no Código Penal e dispensa, assim, autorização prévia. Os ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes acompanharam o voto do relator, ministro Marco Aurélio, mas acrescentaram «condições de diagnóstico de anencefalia». Celso de Mello condicionou a interrupção da gravidez a que «esta malformação fetal fosse diagnosticada e comprovadamente identificada por profissional médico legalmente habilitado», reconhecendo à gestante «o direito de submeter-se a tal procedimento, sem necessidade de prévia obtenção de autorização judicial ou permissão outorgada por qualquer outro órgão do Estado». Endossou, ainda, a proposta do ministro Gilmar Mendes «no sentido de que fosse solicitada ao Ministério da Saúde e ao Conselho Federal de Medicina a adoção de medidas que pudessem viabilizar a adoção desse procedimento». Prevaleceu, contudo, o entendimento majoritário de que essa matéria deveria ficar a cargo deste Conselho Federal de Medicina, sem prejuízo, na área de sua competência, da respectiva regulamentação do Ministério da Saúde.

A partir dessa decisão, a interrupção da gravidez saiu do âmbito de uma decisão jurídica ou estritamente judicial para tornar-se um protocolo dos programas de atenção à saúde da mulher, exigindo, deste Conselho, a definição dos critérios médicos para o diagnóstico dessa malformação fetal, bem como a criação de diretrizes específicas para a assistência médica à gestante.

Desde o início da discussão sobre a legalidade e a constitucionalidade da interrupção da gravidez de fetos anencéfalos, restou perceptível a impropriedade conceitual das expressões "aborto", "aborto eugênico", "aborto eugenésico" ou "antecipação eugênica da gestação" para designar a antecipação terapêutica do parto nesses casos. No Direito, em especial no Direito Penal, desde a década de 50 há uma lição de Nelson Hungria sobre situação equiparável, em que o conceito de aborto também foi afastado:

«No caso de gravidez extrauterina, que representa um estado patológico, a sua interrupção não pode constituir o crime de aborto.

Não está em jogo a vida de outro ser, não podendo o produto da concepção atingir normalmente vida própria, de modo que as consequências dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher.

O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiológico, e não patológico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há falar-se em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto».

O relator da ADPF-54, ministro Marco Aurélio, que inclusive citou essa mesma lição, reafirmou a necessidade de se diferenciar, no âmbito jurídico-constitucional, o binômio aborto e antecipação terapêutica do parto:

«Para não haver dúvida, faz-se imprescindível que se delimite o objeto sob exame. Na inicial, pede-se a declaração de inconstitucionalidade, com eficácia para todos e efeito vinculante, da interpretação dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal (Decreto-lei nº 2.848/40), que impeça a antecipação terapêutica do parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado. Pretende-se o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se ao citado procedimento sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado.

Destaco a alusão feita pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais, o que os retiraria do sistema jurídico. Busca-se tão somente que os referidos enunciados sejam interpretados conforme a Constituição.

Dessa maneira, mostra-se inteiramente despropositado veicular que o Supremo examinará, neste caso, a descriminalização do aborto, especialmente porque, consoante se observará, existe distinção entre aborto e antecipação terapêutica do parto.

Apesar de alguns autores utilizarem expressões "aborto eugênico ou eugenésico" ou "antecipação eugênica da gestação", afastoas, considerado o indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia».

No contexto jurídico, esse excerto demonstra que a antecipação terapêutica do parto não se confunde com o aborto. Além do mais, a interrupção da gravidez, nos casos de anencefalia, antecipa o momento oportuno do parto, referindo-se ao fim natural da gestação e não à sua temporalidade, contada em semanas na data em que ocorrer a interrupção.

A expressão não se sobrepõe à tradição da semiologia médica que classifica a interrupção da gravidez como aborto ou antecipação do parto, a depender da idade gestacional. Mas é necessário manter a coerência da construção jurídica feita pela ADPF-54 com a normatização deste Conselho Federal de Medicina. Mais do que questão de semântica ou de semiologia médica a se considerar, trata-se da necessidade de se manter a conformidade com o marco jurídico. Por essa razão, manteve-se, na epígrafe da resolução, a expressão antecipação terapêutica do parto, sem prejuízo de, também, se utilizar a expressão interrupção da gravidez.

A resolução não normatiza nem repete temas previamente regulamentados no Código de Ética Médica, limitando-se a seu objeto, ou seja, à definição de critérios com vistas ao diagnóstico da anencefalia para a antecipação terapêutica do parto, bem como a breves disposições complementares. Não tratou, por exemplo, da objeção de consciência, tema que desperta relevantes considerações éticas, filosóficas, jurídicas e religiosas, quer nos casos de aborto legal, quer nos casos de antecipação terapêutica do parto.

O silêncio não quer dizer indiferença, mas suficiência do Código de Ética Médica na regulação da matéria. No Capítulo I, Princípios fundamentais, a objeção de consciência foi inserida como um direito do médico: «VII - O médico exercerá sua profissão com autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje, excetuadas as situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente».

A relevância desta garantia levou o Código a repeti-la no Capítulo II, Direitos dos Médicos: «É direito do médico: (...) IX - Recusar-se a realizar atos médicos que, embora permitidos por lei, sejam contrários aos ditames de sua consciência».

Pelas mesmas razões, a resolução apenas reafirmou o respeito à autonomia da gestante na tomada da decisão quanto a manter ou interromper a gravidez. O Código de Ética Médica impôs ao médico o dever de respeitar a decisão do paciente em diversos dispositivos.

No Capítulo I, Princípios Fundamentais, o respeito à autonomia do paciente foi assegurado no inciso XXI: «No processo de tomada de decisões profissionais, de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas».

A autonomia da paciente foi uma das questões mais relevantes em toda a discussão empreendida no julgamento da ADPF-54. Tão relevante que justifica relembrar: autonomia, do grego autos (próprio), e nomos (regra, autoridade ou lei) foi originariamente utilizada para expressar o autogoverno das cidades-estados independentes.

Na década de 70 - tomando-se como referência o Relatório Belmont - a autodeterminação incorporou-se definitivamente à medicina como um valor moral e jurídico da relação médico-paciente, atribuindo a esse - o paciente - o poder de tomar decisões sobre condutas inerentes a sua pessoa. O Relatório Belmont, publicado em 18 de abril de 1979, resumiu os trabalhos empreendidos pela National Comission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research, criada pela lei conhecida como National Research Act (Pub. L. 93-348), de 12 de julho de 1974. Nele foram apresentados três dos quatro princípios bioéticos adotados universalmente: autonomia, beneficência e justiça. Respeito às pessoas (autonomia) e beneficência decorreram de propostas de H. Tristram Engelhardt; o filósofo Tom L. Beauchamp, que integrou a Comissão, propôs o princípio da justiça. O quarto princípio, a não maleficência (primum non nocere), surgiu no livro Princípios de ética biomédica, da autoria de Beauchamp e James F. Childress.

O respeito às pessoas, como diretriz para o consentimento informado, não foi originariamente concebido como instrumento de proteção contra riscos, mas como garantia da autonomia e da dignidade pessoal. Tom L. Beauchamp relata que em um dos rascunhos do Relatório Belmont, o de 3 de junho de 1976, o princípio do respeito às pessoas foi apresentado como princípio da autonomia, denominação que acabou aprovada pela Comissão.

Michael S. Yesley, diretor do staff profissional da National Comission, encontrou uma forma de sistematizar o significado de cada princípio, pela qual o princípio do respeito às pessoas deveria ser observado nas diretrizes do consentimento informado; o da beneficência, nas diretrizes para a avaliação do risco e do benefício; o da justiça, nas diretrizes para a seleção de pessoas, de sujeitos para as pesquisas.

Assim, o respeito às pessoas é, também no Código de Ética Médica, imperativo para a obtenção do consentimento informado, exigência contida no Capítulo IV - Direitos humanos: «É vedado ao médico: Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.» E, ainda, no Capítulo V - Relação com pacientes e familiares: «É vedado ao médico: Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte».

A resolução não avançou qualquer regulação sobre o sigilo médico. À medida que a decisão de interromper a gravidez nos casos de gestação de feto anencéfalo passou a ser questão restrita à relação médico-paciente, o sigilo se submete ao disposto no Capítulo IX do Código de Ética Médica. Sua quebra pode caracterizar, além de infração ética, crime tipificado no Código Penal. Sobre a documentação a ser elaborada e inserida no prontuário da paciente, a resolução estabeleceu exigências. A primeira delas é a necessidade de duas fotografias do exame ultrassonográfico, que deve ser realizado, exclusivamente, por médico com capacitação para esse fim. Reafirmou-se, nos considerandos, o inteiro teor da Resolução CFM nº 1.361/92, de 9 de dezembro de 1992 (Publicada no D.O.U. de 14.12.92, Seção I, p. 17.186): «É da exclusiva competência do médico a execução e a interpretação do exame ultrassonográfico em seres humanos, assim como a emissão do respectivo laudo». Sobre o laudo, a resolução exige que seja emitido por, no mínimo, dois médicos. Além de instrumento do diagnóstico, as fotografias são, também, documentos médicos a serem preservados.

O requisito de pluralidade - laudo emitido por, no mínimo, dois médicos - não teve o objetivo de retirar a suficiência do diagnóstico feito por um só médico; antes, indica que o Conselho Federal de Medicina assegurou o direito a uma segunda opinião, nos termos do art. 39 do Código de Ética Médica. Essa exigência não afasta o direito de a própria paciente solicitar ou buscar outras opiniões ou, ainda, de ter acesso a uma junta médica. Por mais que haja segurança no diagnóstico de anencefalia realizado com a observância dos critérios estabelecidos - a resolução se refere a diagnóstico inequívoco - , esse é um direito inalienável da paciente.

Quanto à idade gestacional, a resolução estabelece que o diagnóstico inequívoco para a interrupção da gravidez só pode ser assegurado após a 12ª (décima segunda) semana de gestação. Essa limitação foi definida com base na leges artis. Se com a evolução das tecnologias médicas for possível, no futuro, obter o diagnóstico inequívoco de anencefalia com idade gestacional inferior, o Conselho poderá rever esse limite.

Ainda sobre os documentos, a resolução exige uma ata do procedimento. Essa formalidade foi inspirada naquela exigida pelo §1º do art. 10 da Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que trata do planejamento familiar. O documento, obrigatoriamente escrito e assinado, deve conter todos os esclarecimentos necessários à tomada de decisão pela gestante, seguidos de seu consentimento.

A ata, as fotografias e o laudo do exame ultrassonográfico estão sujeitos às disposições constantes no Capítulo X - Documentos médicos do Código de Ética Médica e integram o prontuário da paciente.

Interrompida a gravidez, há justificada preocupação deste Conselho Federal com a recorrência de gestação de feto anencéfalo, que tem cerca de cinquenta vezes mais chances de ocorrer, se não forem adotados cuidados após a antecipação terapêutica do parto.

Esses cuidados incluem a contracepção imediata e, ainda, a assistência preconcepcional que deve anteceder uma nova gestação.

Estudos indicam que o uso diário de cinco miligramas de ácido fólico, por pelo menos dois meses antes da gestação, reduz pela metade o risco de anencefalia. Por isso, a resolução determina que a paciente seja referenciada para um serviço que também lhe assegure cuidados preconcepcionais, evidentemente se ela os desejar.

Determina ainda que, havendo disponibilidade, seja prestada assistência multidisciplinar tanto à paciente que decidir interromper a gravidez quanto àquela que optar por sua continuidade. Sobre esta última, a resolução assegura que a ela seja prestada assistência prénatal, não podendo haver qualquer diferenciação em razão da opção feita. Trata-se, contudo, de gravidez de alto risco, e a assistência médica deverá ser compatível com essa condição.

Por fim, a resolução é peremptória ao afirmar que a opção pela continuidade da gravidez não legitima o abandono da paciente a seu próprio destino, independentemente da viabilidade ou inviabilidade do feto.

São esses os motivos pelos quais o Conselho Federal de Medicina edita esta resolução.

CARLOS VITAL TAVARES CORRÊA LIMA

Relator

JOSÉ HIRAN DA SILVA GALLO

Relator

JOSÉ FERNANDO MAIA VINAGRE

Relator