Resposta:
O naturismo não pode ser entendido como costume, por não reunir os dois elementos
essenciais, quais sejam: objetivo – prática reiterada da conduta e subjetivo –
convicção da obrigatoriedade. Assim, o naturismo pode até ser entendido como um
costume social dependendo da moral social, mas não jurídico.
b.
Em que espécie de costume se enquadra o
naturismo?
Resposta: Costume contra legem,
uma vez que sua prática viola preceito do artigo 233 do Código Penal. Sua
admissibilidade dá-se em razão do reconhecimento de pessoas com estilos de vida
diferentes, que também precisam ser tutelados, desde que tais comportamentos
não violem a ordem pública, daí a delimitação de um espaço para que tal prática
seja realizada.
c.
O artigo 233 do Código Penal foi
revogado pelo costume? E pela decisão do STJ?
Resposta: Não. Os costumes contra
legem não podem revogar lei. Uma lei somente pode ser revogada por outra
lei, conforme preceitua o artigo 2° da LICC. Pela decisão do STJ também não,
pois decisão judicial não revoga lei, somente as declaratórias de
inconstitucionalidade.
b)
Quais os requisitos para que o costume possa ser fonte formal do Direito? O
costume invocado preenche tais requisitos? Justifique.
Resposta: O costume apresenta um elemento objetivo representado pela
práxis social, isto é, pela reiteração da conduta; e apresenta, ainda, um
elemento subjetivo representado pela necessidade e certeza da utilidade
decorrentes da própria reiteração de conduta social, residindo nela a sujeição
do comportamento naquela direção. Os requisitos para que o costume seja
considerado fonte formal do direito, são os acima mencionados. O costume
invocado pelo Desembargador em seu voto, não p0reenche os requisitos
necessários.
c)
Pode o costume revogar a lei?
Resposta: Levando em consideração o fato do nosso direito apresentar
uma origem romano-germânica, caracterizando o sistema legalista, temos que
nosso o primado é da lei. Neste sentido a LICC, no seu art. 2º, estabelece que
uma lei só pode ser revogada por outra.
I- As normas técnicas
são consideradas fontes de direito.
Resposta: Falsa. As normas
técnicas, denominadas também de normas práticas ou de operação, constituem, na
verdade, em regras que indicam a maneira de agir para se alcançar um
determinado fim. Orientam, mediante instruções científicas, de forma a apontar
o melhor caminho ou meio idôneo para ação humana obter um certo efeito. Não possuem
obrigatoriedade, nem coercibilidade. Devem ser adotadas somente àqueles que
desejarem obter os fins almejados, de acordo com a consciência que possam ter
de sua necessidade e utilidade.
II- A mídia, como formadora de opinião,
constitui fonte formal secundária do direito, porquanto influi na interpretação
da legislação e em seu cumprimento.
Resposta: Falsa. As normas de
direito são postas pelo legislador, pelos juízes, pelos usos e costumes,
podendo coincidir ou não os seus mandamentos com as convicções que a mídia tem
sobre o assunto. Pode-se criticar as leis, mas deve-se agir de conformidade com
elas, mesmo sem lhes dar adesão de nosso espírito. As manifestações de opinião
veiculadas na mídia carecerão sempre do poder de expressar o dever ser de conduta
na ordem social-jurídica. Isto significa que elas valem objetivamente,
independentemente, e a despeito da opinião e do querer dos obrigados. Essa
validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas, as quais se põem acima
das pretensões dos sujeitos de uma relação, superando-as na estrutura de um
querer irredutível ao querer dos destinatários, é o que se denomina
heteronomia. Foi Kant o primeiro pensador a trazer à luz essa norma
diferenciadora, afirmando ser a moral autônoma e o direito heterônomo. O
direito é heterônomo, visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente
somos obrigados a cumprir. (Miguel Reale, Lições Preliminares do Direito, p. 48/49).
III- O Tratado Internacional é fonte do
direito.
Resposta: Verdadeiro. Há
fontes do direito que estão acima do Estado, ou seja, fontes supra-estatais do
direito, independentes do consentimento do Estado, como por exemplo, os
costumes internacionais e fontes dependentes desse consentimento, como os
tratados e convenções internacionais. (Paulo Dourado de Gusmão, p. 133).
Mencionar a Emenda
Constitucional nº 45.
IV- As divergências jurisprudenciais
comprometem o Direito.
Resposta: Falso. Como leciona
Miguel Reale, ao contrário do que pode parecer à primeira vista, as
divergências que surgem entre as sentenças, relativas às mesmas questões de
fato e de direito, longe de revelarem a fragilidade da jurisprudência,
demonstram que o ato de julgar não se reduz a uma atitude passiva, diante dos
textos legais, mas implica notável margem de poder criador. E este poder
criador é que possibilita superar o descompasso existente entre a norma legal e
o fato social, dando dinâmica ao ordenamento jurídico, em prol da justiça
social.
2)
Assinale a alternativa correta e JUSTIFIQUE sua resposta. A doutrina é admitida
como fonte do Direito por ser:
Resposta: Letra “d”. A doutrina é considerada como fonte formal
secundária do direito, resultante da produção interpretativa e crítica dos
doutos. Através da doutrina os operadores do direito em geral podem extrair das
obras, das teses, lições para a melhor compreensão, entendimento e aplicação do
direito.
Caso 1 - Súmula Vinculante
“Uma coisa é a lei; outra, a súmula. A lei
emana do Poder Legislativo. A súmula é uma apreciação do Poder Judiciário, que
interpreta a lei em sua aplicação aos casos concretos. Por isso, a súmula
pressupõe sempre a existência da lei e a diversidade de sua exegese. A lei tem
caráter obrigatório; a súmula revela-lhe o seu alcance, o sentido e o
significado, quando ao seu respeito se manifestam simultaneamente dois ou mais
entendimentos. Ambas têm caráter geral. Mas o que distingue a lei da súmula é
que esta tem caráter jurisdicional e interpretativo. É jurisdicional, porque
emana do Poder Judiciário; é interpretativo, porque revela o sentido da lei. A
súmula não cria, não inova, não elabora lei: cinge-se a aplicá-la, o que
significa que é a própria voz do legislador.
Se não entender assim, se a interpretação
refugir ao sentido real da lei, cabe ao legislador dar-lhe interpretação
autêntica.
A súmula não comporta interpretação
analógica” (in Anais do 17 Encontro dos
Tribunais de Alçada do Estado de Minas Gerais – BH, 31 de maio a 3 de junho de
1983). (Revista Jurídica Consulex – Ano VI – nº 136 – 15 de setembro de 2002,
p. 46).
Caso 2 - Fontes Materiais
(substanciais ou sentido sociológico) e Fontes Formais (cognição ou
conhecimento)
Sugestão
de gabarito:
a) “As fontes materiais, ou fontes no sentido sociológico, são aquelas
que determinam a formação do direito objetivo, melhor dizendo, as causas que
determinam a formulação da norma jurídica, os seus motivos sociais, éticos ou
econômicos. Por exemplo, saber por que o legislador da Lei 9.278/96 estabeleceu
dever alimentar e sucessório entre companheiros, aqueles que vivem em união
estável, é procurar as fontes materiais dessa norma.”(Introdução ao Direito, J.
M. Leoni Lopes de Oliveira, pag. 165)
b) “Fontes formais são os meios de expressão do Direito, as formas pelas
quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas.” (Introdução
ao Estudo do Direito, Paulo Nader, pag. 138)
c) Tendo como base o caso concreto acima, podemos dizer que as fontes
materiais são os erros cometidos pelos médicos e hospitais, geradores de danos
a terceiros prejudicados. Já as fontes formais são os Códigos Civil e de Defesa
do Consumidor, que prevêem que tanto os médicos quanto os hospitais devem
indenizar pelos danos materiais, morais e estéticos que venham a causar.
