Pedacinhos de letras

sexta-feira

Lei Gabriela

O deputado Jean Wyllys (PSOL-RJ), autor do Projeto de Lei 4.211, de 2012, que regulamenta a atividade dos profissionais do sexo, colocou entre as prioridades de seu mandato conseguir a aprovação de sua proposta antes da realização da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016 devido à expectativa de milhares de turistas que haverá no país. O PL, batizado de Lei Gabriela em homenagem à escritora, presidente da ONG Davida e socióloga formada pela USP Gabriela Leite, que virou prostituta aos 22 anos, tem como objetivo garantir que o exercício da atividade do profissional do sexo seja voluntário e remunerado. A ideia também é garantir direitos trabalhistas a esse grupo e deixar clara a distinção entre prostituição e exploração sexual para finalidade legal, conceitos hoje confundidos pelo Código Penal.
A proposta defende que as pessoas tenham o livre direito de se prostituir, mas que a lei tipifique quando houver violação de seus direitos para finalidade sexual. “Exploração sexual é um crime, não só quando criança e adolescente são explorados, mas também quando os adultos o são. Se o profissional do sexo trabalha e fica com menos de 50% do que ganha, isso é exploração sexual, e deve ser combatido”, detalha. O PL aguarda designação de relator na Comissão de Direitos Humanos e Minorias (CDHM) da Câmara.
Jean Wyllys, também autor da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) do casamento civil igualitário, que reconhece as uniões estáveis homoafetivas, compõe um pequeno grupo de parlamentares que defendem os direitos do público LGBT. A causa conta com alguns outros, tem respeito de poucos e a descrença de muitos que julgam que ele coloca em risco sua possibilidade de reeleição ao tratar de temas tão polêmicos, como também a defesa da proposta da Lei da Identidade de Gênero, apresentada pela deputada Erika Kokai (PT-DF) por meio do PL 4.241/2012, que dá o direito a uma pessoa de mudar o sexo, o nome e a imagem de registros quando o sexo psicológico dela divergir do sexo físico, caso de travestis, transexuais e intersexuais.
Ele garante que encontrou um motivo para colocar em risco o seu próprio mandato, que é defender as minorias, os homossexuais, as prostitutas, as crianças e adolescentes infratores e arremata: "No Congresso Nacional, eles não fazem isso porque estão pensando nos seus interesses, na sua reeleição".
Leia íntegra da entrevista.
O sr. pode detalhar o projeto de lei que prevê a regulamentação da prostituição?
Sim, é um projeto de lei que regulamenta o trabalho das profissionais do sexo, garantindo a elas direitos trabalhistas que hoje lhes são negados. O que há de mais importante nessa lei é uma distinção que faço entre prostituição e exploração sexual. Exploração sexual é um crime, não só quando criança e adolescente são explorados, mas quando adultos também o são. Se a profissional do sexo trabalha e fica com menos de 50% do que ganha, isso é exploração sexual, é algo que tem de ser combatido. Quando a pessoa é forçada a fazer algo que ela não quer, isso é exploração. A prostituição é escolha. O projeto distingue uma coisa da outra no sentido de enfrentar a exploração sexual. Nossa sociedade fica negando que a prostituição existe. Não quer reconhecer os direitos das prostitutas por uma questão moralista e hipócrita já que essa mesma sociedade é a que recorre aos serviços delas. Essa sociedade que nega permite que existam casas que funcionam no vácuo da ilegalidade onde crianças, meninas são exploradas, sobretudo as vindas do Norte e Nordeste.
Isso já pode ser encarado como tráfico de pessoas...
Exatamente, e distinguir o tráfico de pessoas do direito de ir e vir é uma forma de enfrentar a exploração sexual de crianças, adolescentes e adultos, enfrentar o turismo predatório sexual. É preciso regulamentar o trabalho das profissionais do sexo, como a Alemanha fez às vésperas da Copa do Mundo, em 2006. Meu projeto considera o fato de que o Brasil vai sediar dois grandes eventos que vão atrair milhões de turistas. Vai ser uma loucura e nós temos de proteger nossas crianças e adolescentes. Temos de levar a Vigilância Sanitária às casas de prostituição, temos de garantir às prostitutas campanhas de prevenção das DSTs (Doenças Sexualmente Transmissíveis), acesso a camisinha, a serviços de saúde.
Que direitos o sr. propõe?
A gente precisa reconhecer o trabalho das prostitutas e protegê-las, dar os direitos trabalhistas, aposentadoria, tudo, tratá-las com a dignidade que merecem porque o trabalho delas não é de agora. Os moralistas ficam me criticando: 'Ah, você, em vez de combater a prostituição...' Eu digo a eles: a prostituição é uma escolha. As pessoas têm o direito de prestar esse serviço, e ela tem de ser respeitada como prostituta, dentro da lei. Outra coisa, uma pessoa adulta, capaz, goza de liberdades individuais e essas liberdades têm de ser protegidas. Se ela escolhe fazer isso, que faça dentro da legalidade e com todas as garantias. Se a gente legaliza dessa maneira, a gente impede que crianças e adolescentes sejam exploradas porque não existe prostituição infantil. É um erro gravíssimo da mídia recorrer a esse termo, isso não existe, o que existe em relação a crianças e adolescentes é a exploração sexual. Prostituição é feita por uma pessoa adulta e capaz e consciente, que decide fazer aquilo.
Em que medida a prostituição pode ser confundida com tráfico de pessoas?
É importante distinguir tráfico de pessoas do direito de ir e vir. Muitas mulheres estão sendo impedidas de tomar sua decisão, de poderem se prostituir onde quer que escolham. Mas o tráfico humano é definido quando a pessoa é submetida a uma situação que não escolheu, quando é enganada, levada de seu lugar sem permissão. Quando ela vai de espontânea vontade para ser prostituída ela deve ser respeitada. Se ela cair na malha do tráfico, apesar de ter saído pela livre escolha, tem de ser protegida pelo governo. As representações diplomáticas têm de estar atuantes. Prostituição é acordo formal entre duas pessoas, até mesmo quando há agenciadores, desde que a porcentagem do agenciador não seja superior ao valor que vai ficar com a prostituta. Com os grandes eventos será grave o que vai acontecer. É preciso que a lei da regulamentação da profissão seja aprovada para proteger as profissionais do sexo e as crianças e adolescentes da exploração infantil.
O ambiente do Legislativo não parece propício a essas mudanças. Quais outros parlamentares estão nessa causa?
Tem a Manuela D'Ávila (PCdoB-RS), a Erika Kokai (PT-DF), o Doutor Rosinha (PT-PR), Artur Bruno (PT-CE), Teresa Surita (PMDB-RR), Carmen Zanotto (PPS-SC), Rosane Ferreira (PV-PR). Tem algumas pessoas do PT. Embora alguns deputados não sejam a favor nem contra podemos contar com eles. Há outros como Paulo Teixeira, que, apesar de este não ser assunto da vida dele, se ele for conclamado a votar, ele vota com a gente.
E como o sr. avalia esse apoio tão restrito?
Nós temos aliados. Pena que as pessoas se sintam muito amedrontadas. Os deputados não colocam o poder em risco. Tem um provérbio árabe que diz que se você não encontra um motivo pra colocar o poder em risco você não é uma pessoa que vale a pena. |O poder tem de ser posto em risco. É preciso popularidade para se eleger, mas é preciso governar com certa impopularidade, porque você não pode governar agradando a todo mundo. Você vai tomar uma medida ou outra que vai desagradar de fato muita gente, e isso é importante em nome da justiça. Quando você faz isso em nome da justiça, pode até colocar o poder em risco, pode colocar o cargo em risco, mas você não está colocando sua conduta em risco, seu senso de justiça.
Qual sua avaliação do governo Dilma Rousseff nesta questão?
Toda minha crítica ao PT vem daí, porque o governo Dilma (Rousseff) não quer comprometer nada. O governo Lula (Luiz Inácio Lula da Silva) já era assim. Ela não quer comprometer a estabilidade da base, o projeto de longo prazo do PT no poder e com isso não faz os enfrentamentos necessários, não elabora as políticas necessárias, não destina os recursos para onde deve destinar. Quando a gente chega ao poder não se pode deixar picar pela mosca azul e achar que a gente vai permanecer ali pra sempre. Muita gente fala pra mim: 'Você é suicida, kamikaze, tá fazendo um mandato que não vai lhe permitir a reeleição'. E eu digo que vivi sem ser deputado até agora. O importante é que coloquei o mandato a serviço de uma causa justa, o bem de minorias. Não importa se as pessoas não vão votar em mim porque eu defendi as prostitutas, o direito da mulher, as crianças e adolescentes infratores, os homossexuais, não me interessa. O que importa é meu compromisso, minha consciência. Eu encontrei um motivo para colocar em risco o meu próprio mandato, que é defender as minorias. No Congresso Nacional, eles não fazem isso porque estão pensando nos seus interesses, na sua reeleição.
De que maneira o Estatuto da Diversidade Sexual vai colaborar para a causa e qual a expectativa de tramitação desse projeto?
O Estatuto da Diversidade Sexual precisa de 1,4 milhão de assinaturas para ser apresentado como um projeto de iniciativa popular. É uma pena que a presidência da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) não tenha acatado como uma proposição da entidade, mas a Maria Berenice Dias (advogada especialista em direito homoafetivo, presidente da Comissão de Diversidade Sexual da OAB federal que está à frente da proposta) encontrou forma interessante de tornar a proposta uma lei de iniciativa popular. Com o estatuto, ela criou um marco legal de proposições legislativas favoráveis ao público LGBT. Reuniu tudo neste marco legal chamado estatuto. Eu assinei, apoio publicamente, e agora vamos ver se haverá assinaturas suficientes para ser apresentado.
Há também a PEC do casamento civil igualitário de sua autoria...
O estatuto contemplava esta PEC, que visa a garantir no âmbito da Constituição o reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas e todos os efeitos que a união deve ter, inclusive a sua conversão em casamento, e isso se traduz na luta concreta pelo casamento igualitário. A Berenice tirou o conteúdo desta PEC do estatuto porque a batalha em torno da PEC, feita especialmente com a visibilidade dos artistas, pode auxiliar o estatuto. Se a PEC passar, a chance do estatuto passar é maior. A PEC vai tramitar sozinha, mas vamos lutar também pelo estatuto
A Maria Berenice Dias tem a meta de conseguir as assinaturas em um ano, o sr acha possível?
Acho que sim, se colocarmos a questão de forma suprapartidária. O movimento LGBT não consegue ampliar a sua base social, não consegue ganhar capilaridade, não consegue seduzir a grande comunidade LGBT. O movimento não consegue isso porque está atravessado por questões partidárias. Deveria agir de maneira suprapartidária, mais solidária, buscar aliados em todos os partidos, seja no espectro direito ou esquerdo da política, para a gente conseguir chegar à grande comunidade LGBT, que se encontra dispersa, despolitizada, alheia à política.
Como o sr. analisa a cruel marginalidade vivida por travestis e transexuais?

Da sopa de letra que compõe a comunidade LGBT, é o segmento mais vulnerável, cujos direitos são mais violados. É o grupo mais empurrado para a margem e, ao estar na margem social, é o grupo que mais tem conexões com o crime, seja como vítima ou como agente. Me sensibiliza muito. As travestis não podem esconder o signo do estigma. Nós, os homossexuais com identidade de gênero masculina assim como os homossexuais de identidade feminina, podemos esconder a homossexualidade. A gente pode negar. Aliás,a possibilidade de esconder isso é que fragmenta nossa comunidade, é que mina nossas forças. A sociedade nos empurra a negar, a não dizer, a ir pro armário. As travestis não têm como esconder isso porque não se trata de orientação sexual, mas sim de identidade de gênero, é uma metamorfose do corpo. Isso não pode ser discutido. Tem exclusão na escola, bullying, exclusão na família, no trabalho. O que resta a elas é a própria comunidade, e a comunidade não tem muita opção a não ser colocá-las nos moldes de vida da comunidade e necessariamente elas acabam indo para a prostituição porque não têm outro meio de sobrevivência. Não podem trabalhar como domésticas como vendedoras de lojas ou esteticistas. Existem poucas que trabalham em salões de beleza, mas muitas vezes nos próprios salões os clientes reclamam. É um grupo muito vulnerável, a despeito da quantidade, não importa a quantidade de travestis, o importante é que a gente se sensibilize em relação ao drama que elas vivem.
O que já foi pensado em termos de proteção a esse grupo no âmbito legislativo?
No que diz respeito à questão legislativa, nas funções de parlamentar há muito pouco a se fazer. Estamos na batalha pela Lei de Identidade de Gênero que vai garantir às travestis e transexuais e aos travestis e transexuais, trans homens e trans mulheres, o registro do nome social com a identidade de gênero correta para que não haja constrangimento em locais públicos, como aeroportos, e em concursos públicos. A Lei de Identidade de Gênero também quer garantir a cirurgia de transgenitalização sem necessariamente patologizar, tratar a transexual como uma pessoa doente e admitir cirurgia apenas nesse caso, que precise de um psiquiatra para diagnosticar. A lei é moderna, inspirada na lei argentina, e prevê cuidados especiais. Alguns argumentam, travesti não é doente, o Estado não tem se ocupar disso. Mas como não tem de se ocupar? A Constituição garante a todos nós saúde integral, bem-estar. Então, assim como a gravidez não é doença, mas exige cuidados especiais, também a transexualidade exige cuidados. E essa lei prevê esses cuidados. Prevê que os hospitais de referência tenham equipe multidisciplinar, treinada para atender às pessoas trans. A essa lei, de autoria da deputada Erika Kokai, vai estar apensado projeto da deputada Cida Diogo que vamos desarquivar, que é o projeto específico para o nome social.
Que outras iniciativas podem defender os direitos desse grupo?
Também estou fazendo a revisão da Lei de Licitação, a Lei 8666, para fazer com que empresas públicas, Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil, Petrobras, só contratem empresas prestadoras de serviços que tenham programas de equidade de gênero, que promovam igualdade racial, que tenham inclusão para negros e transexuais e travestis. Então, é a maneira que nós, parlamentares da frente parlamentar (Frente Parlamentar Mista pela Cidadania LGBT), encontramos de atuar em favor desta comunidade, que merece e tem nossa atenção. Mas é um grupo que precisa da atenção dos prefeitos, governadores. Essa é uma questão de política pública, das prefeituras, dos estados e do governo federal, por meio da Secretaria de Proteção à Mulher e a de Direitos Humanos. É menos de lei e mais de política pública que eles precisam. Envolve até a questão orçamentária. Precisa haver programas de inclusão que as impeçam de cair na prostituição. E que esta seja uma opção, uma alternativa para aquela que quer ser, mas que essa não seja uma condição.
http://www.redebrasilatual.com.br/temas/cidadania/2012/11/jean-willys-quer-garantia-de-direitos-a-prostitutas-antes-dos-grandes-eventos-esportivos

“Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo a supremacia do interesse público”, organizado por Daniel Sarmento.

Um resumo que fiz que de um texto muito interessante e que usei na Seleção do Mestrado da UFBA 2012.2:

“Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo a supremacia do interesse público”, organizado por Daniel Sarmento.

Um conjunto precioso de textos que procuram revigorar o estudo do direito administrativo em um momento em que ele vive uma crise de identidade. O velho Estado burocrático já não seduz o espírito, nem realiza seu papel.

Prefácio: O Estado contemporâneo, os Direitos Fundamentais e a Redefinição da Supremacia do Interesse Público - Luís Roberto Barroso-UERJ

1) Resumo do livro: os textos aqui apresentados questionam o paradigma tradicional do direito administrativo, expresso na existência de uma supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

2) o Estado ainda é protagonista

Trajetória pendular do Estado ao longo do século XX:

- Liberal: com funções mínimas, em uma era de afirmação dos direitos políticos e individuais;

- social: após o 1/4, assumindo encargos na superação das desigualdades e na promoção dos direitos sociais;

- neoliberal (na virada do século): concentrando-se na atividade de regulação, abdicando da intervenção econômica direta, em um movimento de desjuridicização de determinadas conquistas sociais;

O Estado ainda é a grande instituição do mundo moderno.

Superados os preconceitos liberais, a doutrina publicista reconhece o papel indispensável do Estado na entrega de prestações positivas e na proteção frente à atuação abusiva dos particulares.

A presença do Estado em uma relação jurídica exigirá, como regra geral, um regime jurídico específico, identificado como de direito público.

Em um Estado democrático de Direito não subsiste a dualidade cunhada pelo liberalismo, contrapondo Estado e sociedade. O Estado é formado pela sociedade e deve perseguir os valores que ela aponta.

POS-POSITIVISMO, CENTRALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A ONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

A dogmática jurídica brasileira sofreu nos últimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de ideias, identificadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo ou principialismo. Trata-se de um esforço de superação do legalismo estrito, característico do positivismo normativista, sem recorrer às categorias metafísicas do jusnaturalismo.

Nele se incluem, dentre outros: a formação de uma nova hermenêutica constitucional, o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana e a Reaproximação do Direito e da Ética.

A passagem da CF para o centro do sistema jurídico. A principal manifestação da preeminência normativa da CF consiste em que toda ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo.

Toda interpretação jurídica é também constitucional.

Qualquer operação de realização de direito envolve a aplicação direta ou indireta da CF. Direta, quando uma pretensão se fundar em uma norma constitucional; e indireta, quando se fundar em norma infraconstitucional, por duas razões:

1) antes de aplicar a norma, o intérprete deverá verificar se ela é compatível com a CF, porque, se não for, não poderá fazê-la incidir;

2)ao aplicar a norma, deverá orientar seu sentido e alcance à realização dos fins constitucionais.

SENTIDO E ALCANCE DA NOÇÃO DE INTERESSE PÚBLICO NO DIREITO CONTEMPORÂNEO

Iremos utilizar uma distinção fundamental, de origem italiana, e pouco disseminada na doutrina e jurisprudência brasileira:

1) Interesse Público Primário: é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar, que são interesses de toda sociedade. Interesses gerais da coletividade. Desfruta de hierarquia porque não é passível de ponderação. Ele é o parâmetro da ponderação, porque consiste na melhor realização possível da vontade constitucional, dos valores fundamentais que ao intérprete cabe preservar ou promover.

2) Interesse Público Secundário: é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica – quer se trate da U-E-DF-M ou das suas autarquias. Interesses particulares que o Estado possui. Pode ser identificado como o interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas. Jamais desfrutará de supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular.

3) Na colisão entre interesse público primário e secundário: caberá ao intérprete proceder à ponderação adequada, á vista dos elementos normativos e fáticos relevantes para o caso concreto. O interesse público primário, consubstanciado em valores fundamentais como justiça e segurança, há de desfrutar de supremacia em um sistema constitucional democrático.

4) Na colisão entre o interesse público consubstanciado em uma meta coletiva e o interesse público primário que se realiza mediante a garantia de um direito fundamental: o intérprete deverá observar dois parâmetros: a dignidade humana e a razão pública.

Exemplos de colisão: liberdade de expressão x manutenção de padrões mínimos de ordem pública; direito de propriedade x um sistema justo e solidário no campo; propriedade industrial x proteção da saúde; justiça x segurança.

Razão Pública: importa em afastar dogmas religiosos ou ideológicos e utilizar argumentos que sejam reconhecidos como legítimos por todos os grupos sociais. Consiste na busca de elementos constitucionais essenciais e em princípios consensuais de justiça, dentro de um ambiente de pluralismo jurídico. O interesse público primário não se identifica com posições estatistas ou antiestatistas.

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: sintetiza-se na máxima kantiana segundo a qual cada indivíduo deve ser tratado como um fim em si mesmo. Pretende evitar que o ser humano seja reduzido à condição de meio para a realização de metas coletivas ou de outras metas individuais. Exemplo: se determinada política representa a concretização de importante meta coletiva, mas implica a violação da dignidade humana de uma só pessoa, tal política deve ser preterida.

Em um Estado Democrático de Direito, assinalado pela centralidade e supremacia da CF, a realização do interesse público primário se consuma, muitas vezes, pela satisfação de determinados interesses privados. Por exemplo: assegurar a integridade física de um detento, preservar a liberdade de expressão de um jornalista, prover à educação primária de uma criança são, inequivocamente, formas de realizar o interesse público, mesmo quando o beneficiário for uma única pessoa privada.

O interesse público se realiza quando o Estado cumpre satisfatoriamente o seu papel, mesmo que em relação a um único cidadão.

Resumo do texto “Interesses Públicos versus Interesse Privados na perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional, de Daniel Sarmento.

1. Introdução

Exposição de fatos: o presente estudo volta-se para análise dos conflitos entre interesses públicos e privados no ordenamento jurídico brasileiro.

Objetivos:

1) Mostrar, com aportes da filosofia constitucional e da teoria dos direitos fundamentais, que o chamado princípio da supremacia do interesse público sobre o particular não constitui critério adequado para a resolução destas colisões;

2) Demonstrar que a cosmovisão subjacente ao princípio em debate apresenta indisfarçáveis traços autoritários, que não encontram respaldo numa ordem constitucional como a brasileira, em cujo epicentro axiológico figura o princípio da dignidade da pessoa humana.

3) Sugerir caminhos alternativos mais adequados à ordem constitucional brasileira e mais consentâneos com os princípios humanistas a ela subjacentes.

A doutrina nacional, a exemplo de Celso Antonio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles, Fábio Medina Osório atribui importância capital na definição do regime jurídico-administrativo. Tal princípio é empregado para justificar uma série de prerrogativas detidas pela Administração Pública. Deste princípio decorre a verticalidade das relações travadas entre Administração Pública e administrados, caracterizada pelo desequilíbrio sempre em favor do Estado. Classificação muito usual nos manuais de IED também.

Vozes autorizadas vêm se levantando na doutrina para contestar a existência do princípio em pauta: Daniel Sarmento, Humberto Ávila, Ricardo Lobo Torres, Gustavo Binenbojm, Alexandre dos Santos Aragão, Paulo Ricardo Shier, Marçal Justen Filho.

Por que? Não só porque divisamos uma absoluta inadequação entre o princípio da supremacia do interesse público e a ordem jurídica brasileira, como também pelos riscos que sua assunção representa para a tutela dos interesses fundamentais. Parece-nos que o princípio em discussão baseia-se numa compreensão equivocada da relação entre pessoa humana e Estado, francamente incompatível com o leitmotiv do Estado Democrático de Direito, de que as pessoas não existem para servir aos interesses públicos ou à sociedade política, mas, ao contrário, estes é que se justificam como meios para a proteção e promoção dos direitos humanos.

Acrescente-se a isso a absoluta indeterminação do conceito de interesse público, por não se ter uma noção homogênea de bem comum ou de vontade geral. Neste quadro, a profunda indeterminação semântica do conceito pode permitir às autoridades públicas que o manuseiem as mais perigosas malversações.

O interesse público periga tornar-se o novo figurino para a ressurreição das “razões de Estado”, postas como obstáculos intransponíveis para o exercício de direitos fundamentais.

Porém, na análise do tema é recomendada redobrada cautela:

1) De um lado, a subordinação dos direitos individuais ao interesse coletivo pode ser um perigo para totalitarismos;

2) De outro, a desvalorização total dos interesses públicos diante dos particulares pode conduzir à anarquia e ao caos geral.

No Brasil, temos costumes políticos e administrativos ainda anacrônicos, que tem dentre as suas mais perniciosas disfunções a confusão perene entre o público e o privado, caracterizada pela gestão da res publica por agentes estatais como se fosse privada.

2. Público Privado no Passado e no Presente

Uma das grandes dicotomias sobre as quais se erigiu o pensamento político e social foi exatamente a distinção entre público e privado. Esta clivagem deu origem, por exemplo, a clássica summa diviso, que desdobra o Direito em Público e Privado.

Objetivos desse item:

2.1. Demonstrar que as fronteiras entre o público e o privado são extremamente móveis e instáveis, e que a prioridade atribuída a cada um dos elementos do par também oscila ao sabor das mutações políticas e cosmovisivas.

2.2. Comprovar que esta dicotomia não traduz critério legítimo para solução dos conflitos de interesses surgidos na sociedade contemporânea.

De acordo com Nelson Saldanha, com a bela metáfora, público e privado seriam o jardim e a praça.

Ele faz uma análise histórica dos três critérios (prevalência do interesse, natureza das relações jurídicas e subjetivo) utilizados para demarcar essa divisão.

Ao longo da história, o pêndulo tem oscilado no sentido da priorização ora da dimensão pública da vida humana, ora da privada:

Grécia Antiga: dava-se importância à vida pública do cidadão, através da sua participação política na definição dos destinos da sua comunidade;

Idade Média: opera-se uma completa inversão. Renascimento: individualismo

Estado Moderno: na sua feição absolutista, a relação entre público e privado torna-se mais complexa e já implicava no predomínio da autoridade pública sobre a vontade dos particulares.

Estado Liberal: delineia-se uma separação mais nítida entre as esferas pública e privada. Tratava-se de limitar juridicamente o poder do Estado em prol da liberdade dos governados. Durante esse período, o Código Civil desempenhou, nos países de tradição jurídica romano-germânica, o papel de uma espécie de constituição da sociedade. Era inegável, a prioridade axiológica do privado em detrimento do público.

Welfare State, no século XX, assistiu-se a uma crescente intervenção do Estado nos mais diversos domínios. A Era da Descodificação. Neste contexto, a proteção das liberdades privadas é relativizada.

Final do Século XX – crise do Estado Social, percebeu-se um movimento de retorno do pêndulo em direção ao privado. O Estado, antes visto como agente redentor das classes desfavorecidas e racionalizador da economia, passa a ser associado no imaginário social à ineficência, à burocracia excessiva, ao desperdício. Fuga do D. Administrativo para o Direito Privado.

Globalização: fragilizou o Estado. Neste contexto, os poderes privados se fortaleceram, sobretudo as grandes empresas transnacionais. Lex Mercatoria x Direito produzido pelas fontes tradicionais do Estado. Retrocesso nos níveis de proteção às populações carentes proporcionados pelos direitos sociais.

Neste contexto, as fronteiras entre público e privado estão mais nebulosas. Se, por um lado, o Direito Público se privatiza, por outro não anula a publicização do Direito Privado. Trata-se de processo de progressiva constitucionalização. Este fenômeno, a partir da CF/88, significa a imposição de uma releitura das normas e institutos do D. Privado filtrados a partir da axiologia constitucional, diante do reconhecimento de que a CF não representa apenas a norma básica do Estado, mas a ordem jurídico-fundamental da comunidade. Nasce a necessidade de revisitação de vetustas categorias civilísticas, como propriedade, posse, contrato, família. Consolida-se o reconhecimento da incidência dos direitos fundamentais no campo das relações privadas.

A doutrina e jurisprudência hoje proclamam que, para bem desempenharem o seu papel de proteção e promoção da dignidade da pessoa humana, devem eles vincular também os particulares. A autonomia privada é também uma dimensão relevante da dignidade humana.

Temos ainda o terceiro setor, que é público, mas não estatal. A exemplo das ONG´s, associações de moradores, entidades de classe e outros movimentos sociais.

Portanto, a clivagem público/privada torna-se por demais singela para explicar o atual cenário, em que há múltiplos espaços da vida humana, pautados por lógicas diversas. Parece-nos necessária a manutenção e até mesmo a solidificação de determinadas fronteiras entre público e privado. Daí a importância da consagração constitucional do direito de privacidade e de direitos fundamentais de liberdade.

O critério público/privado não é útil par resolução de conflitos de interesse que se estabeleçam numa sociedade aberta e democrática, seja pela imprecisão e indeterminação intrínseca, seja pelo reconhecimento de que ambas dimensões são igualmente importantes para realização existencial da pessoa, e é a pessoa, e não o Estado, o valor-fonte do ordenamento jurídico, na feliz expressão de Miguel Reale.

3. Pessoa, Sociedade e Constituição

Há compatibilidade da ideia de supremacia do interesse público sobre o privado com o conceito de pessoa que foi acolhido pela CF/88.

A afirmação da supremacia do interesse da coletividade sobre aqueles pertencentes a cada um dos seus componentes pode ser justificada a partir do organicismo (teoria que concebe as comunidades políticas como uma espécie de todo vivo. O organismo superior é o Estado. Revela-se totalmente incompatível com o princípio da dignidade da pessoa humana) e do utilitarismo (uma das mais importantes teorias morais da modernidade, doutrina segundo a qual a melhor solução para cada problema político-social é sempre aquela apta a promover em maior escala os interesses dos membros da sociedade. Reconhece a igualdade intrínseca entre todas as pessoas. É uma concepção ética consequencialista. No entanto, o utilitarismo não trata adequadamente os direitos fundamentais como direitos situados acima dos interesses da maioria). Já a tese da supremacia incondicionada dos direitos individuais sobre os interesses da coletividade assenta-se sobre o individualismo (a primazia axiológica é o indivíduo).

A prevalência há de ser aferida mediante uma ponderação equilibrada dos interesses públicos e privados, pautada pelo princípio da proporcionalidade, baseando-se no personalismo (afirma a primazia da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade intermediária, e reconhece no indivíduo a capacidade moral de escolher seus projetos e planos de vida. Par o personalismo é absurdo falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mas também não é correto atribuir-se primazia incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade).

O personalismo não concebe o indivíduo como uma ilha, mas como ser social, cuja personalidade é composta também por uma relevante dimensão coletiva.

4. As restrições aos direitos fundamentais e os interesse públicos

Os direitos fundamentais não são absolutos.

Tem-se entendido que o caráter principiológico das normas constitucionais protetivas dos direitos fundamentais permite ao legislador que, através de uma ponderação constitucional dos interesses em jogo, estabeleça restrições àqueles direitos, sujeitas, no entanto, a uma série de limitações (são os chamados “limites dos limites”).

Na doutrina e jurisprudência brasileira admite-se a realização de restrições a direitos fundamentais operadas no caso concreto, através de ponderações de interesses feitas diretamente pelo Poder Judiciário. Antes de cogitar-se na ponderação, é necessário verificar se, de fato, existe na situação concreta um verdadeiro conflito entre interesse público e privado. Há convergência entre os interesses público e privado, e não colisão.

A ideia da dimensão objetiva dos direitos fundamentais prende-se à visão de que os direitos fundamentais cristalizam os valores mais essenciais de uma comunidade política. O interesse público é composto pelos interesses particulares dos membros da sociedade. De acordo com Gustavo Binenbojm, “muitas vezes, a promoção do interesse público- como conjunto de metas gerais da coletividade – consiste, justamente na preservação de um direito individual, na medida do possível.

Questionamentos:

1) É possível a restrição de direitos fundamentais visando exclusivamente a tutela de interesses coletivos? Ronal Dworkin e John Rawls respondem negativamente à questão.

2) A posição privilegiada dos direitos fundamentais morais chega ao ponto de lhes atribuir uma prevalência absoluta e integral sobre outros bens jurídicos, mesmo os revestidos de estatura constitucional, não importando o contexto fático? Resposta de Sarmento: a recusa à possibilidade de qualquer ponderação entre direitos fundamentais e interesses coletivos não parece conciliar-se com a premissa antropológica personalista, subjacente às constituições sociais. A efetivação dos direitos fundamentais demanda a formulação e implementação de políticas públicas pelo Estado. Portanto, parece-nos constitucionalmente possível a restrição de direitos fundamentais com base no interesse público.

3) Os direitos fundamentais sempre cedem diante dos interesses da coletividade?

A fragilização da força normativa dos direitos fundamentais não seria compatível com regime constitucional que lhes atribui eficácia reforçada, e que coloca num primeiro plano o princípio da dignidade da pessoa humana.

Limites aos direitos fundamentais: diretamente no texto da CF, autorizados pela CF, prevendo a edição de lei restritiva (mas não dá autoriza o legislador a qualquer tipo de limitação. Tem que ter previsão em leis gerais e respeito ao princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão – adequação, necessidade e proporcionalidade, e não atingimento do núcleo essencial do direito em questão), decorrer de restrições não expressas.

4) O âmbito de proteção dos direitos fundamentais deve ser desenhado de modo a excluir qualquer tutela jurídica sobre exercícios que contrariem interesses da coletividade?

A admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos fundamentais – como o da supremacia do interesse público, implica em violação aos princípios democráticos e da reserva de lei, em matéria de limitação de direitos, já que transfere para a Administração a fixação concreta dos limites ao exercício de cada direito fundamental. Essa indeterminação pode também comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os juízes de parâmetros objetivos de controle.

5) Seria difícil pensar numa limitação mais vaga e indeterminada aos direitos fundamentais do que a proteção do interesse público? Afinal, o que é o interesse público?

Essa supremacia elimina qualquer possibilidade de sopesamento, premiando de antemão, com a vitória completa e cabal, o interesse público envolvido, e impondo o consequente sacrifício do interesse privado contraposto. Incompatível com o princípio da hermenêutica constitucional, que obriga o intérprete a buscar, em casos de conflitos, solução jurídica que harmonize, na medida do possível, os bens jurídicos constitucionalmente protegidos, sem optar pela realização integral de um, em prejuízo do outro. Descompasso com a ordem constitucional brasileira.

O ideal: procura racional de solução equilibrada entre o interesse público e privado implicados no caso.

Ao invés de uma supremacia a priori e absoluta do interesse público sobre o particular, ter-se-ia apenas uma regra de precedência prima facie. Do contrário, fragilizaremos demais os direitos fundamentais, que não são dádivas do poder público, mas a projeção normativa de valores morais superiores ao próprio Estado. Os direitos fundamentais despotam com absoluto destaque e centralidade.

Diante de um conflito, que exija a ponderação, os direitos fundamentais devem preponderar sobre os demais enunciados normativos e normas.

5. Interesse privados que não constituem direitos fundamentais:

Ocorre que nem todo interesse particular pode ser qualificado como direito fundamental. Direitos fundamentais são apenas alguns interesses especialmente relevantes, relacionados à proteção e promoção da dignidade da pessoa humana, que, pela sua elevada significação, foram postos pela CF acima do poder das instâncias deliberativas ordinárias.

É inadequado falar em supremacia do interesse público sobre o particular mesmo em casos em que o último não se qualifique como direito fundamental. A Administração não deve perseguir os interesses privados dos governantes, mas sim os pertencentes à sociedade. Ao Estado incumbe a obrigação de sopesar os interesses privados legítimos envolvidos em cada caso.

Os direitos fundamentais são protegidos mesmo quando contrariem os interesses da maioria dos membros da coletividade.

A solução para a colisão não é singela. E usar a preferência do princípio do direito públi como superior é não levar a sério os direitos fundamentais.

6. Observações Finais

Negar a supremacia do interesse público sobre o particular e afirmar a superioridade prima facie dos direitos fundamentais sobre os interesses da coletividade pode parecer para alguns uma postura anti-cívica. No entanto, o civismo que interessa é o do patriotismo constitucional (Habermas), que pressupõe a consolidação de uma cultura de direitos humanos. Não somos súditos do Estado e sim cidadãos. Somos sujeitos da História e não objetos. Requeremos um Estado que respeite profundamente os interesses legítimos do cidadão.

Felicidade e Admiração

É um prazer dos felizes verem-se admirados." Camilo Castelo Branco

Sucesso

Recebi essa mensagem por e-mail, enviada por meu aluno de Constitucional, Caio. Gostei muito de vou compartilhá-la:

"Você quer ter sucesso? Então tem de pagar o preço. É assim que funciona.
Não conheço ninguém que tenha conseguido realizar seu sonho sem sacrificar feriados e domingos pelo menos uma centena de vezes.
Da mesma forma, se você quiser construir uma relação amiga com seus filhos, terá que se dedicar a isso: superar o cansaço, arrumar tempo para ficar com eles, deixar de lado o orgulho e o comodismo.
Se quiser um casamento gratificante, terá de investir tempo, energia e sentimentos. Do contrário, acabará perdendo seu grande amor.
O sucesso, em qualquer área da sua vida, é construído à noite.
Não quer dizer que você vá trocar o dia pela noite. Longe disso. Você vai é adicionar horas de trabalho e estudo à noite – naquelas horas em que todos já pararam de investir em si mesmos e nos seus objetivos!
Durante o dia, todo o mundo se dedica mais ou menos da mesma forma. Mas o sucesso, por definição, é destacar-se. E, para se destacar, você tem de batalhar mais. Se fizer igual a todo o mundo, obterá resultados iguais aos de todo o mundo.
Não se compare à maioria, pois infelizmente ela não é modelo de sucesso. Se você quiser atingir uma meta especial, terá que estudar no horário em que os outros estão tomando chope com batatas fritas.
Terá de planejar, enquanto os outros permanecem na frente da televisão.
Terá de trabalhar enquanto os outros tomam sol à beira da piscina.
A realização de um sonho depende de dedicação.
Muita gente espera que o sonho se realize por mágica. Mas mágica é ilusão.
E ilusão não tira ninguém de onde está. Ilusão é combustível de perdedores.
Sonhar com o sucesso, à noite, pode ser mais prazeroso. Mas trabalhar por ele é mais eficiente."

* Roberto Shinyashiki é autor dos best-sellers Sem Medo de Vencer; A Revolução dos Campeões; O Sucesso É Ser Feliz; Os Donos do Futuro; Você, a Alma do Negócio; O Poder da Solução; Heróis de Verdade; Tudo ou Nada e Os Segredos dos Campeões

Gonzaga, Timbó e Jeneci

Hoje vou deixar algumas dicas culturais:

A começar por um filme brasileiro que está em cartaz. Sou artística por natureza e amo os trabalhos bem feitos, a poesia das cenas e das composições. Sai do filme "Gonzaga - de pai para filho" extremamente cheia de mim. Os bons filmes fazem isso. Nos levam além de nós e nos devolvem entusiasmados de vida. O filme de Breno Silveira tem conteúdo, conflitos, reflexões e músicas lindas (verdadeiramente lindas). Os universos musicais diversos, o de Luiz Gonzaga e do seu filho, Gonzaguinha, encontram-se pelo amor, elemento primordial nas relações humanas. A tristeza de saber o quanto Gonzaguinha sofreu pela ausência paterna me faz pensar que os sentimentos explodiram na música, muitas vezes melancólica, que ele fez. O sofrimento humano, de dois gênios musicais, ficou pequeno diante da infinita beleza que há nas composições de ambos, e que nos ficou como legado. A beleza do sertão e a pureza d'alma do rei do baião foram muito bem retratadas. Destaque para a atuação de Chambinho do Acordeon, que como sabemos, não é ator, mas se saiu maravilhosamente bem, dando um frescor à fase cronológica intermediária de Luiz Gonzaga. São muitos atores em cena para dar conta de 6 décadas. A semelhança física dos atores foi algo que também me chamou bastante atenção. É um filme comovente. É também alegre. Confesso que chorei muito mais que ri. Mas, sai feliz do filme. Merece muito ser visto.

A segunda dica é o show de Marcelo Timbó que está se apresentando nas noites das quintas de novembro no Teatro do Sesi, no Rio Vermelho. Com seu primeiro CD e seu show "Seja Bem-vindo", ele mostra o que é que o baiano tem. Ele canta, com um vozerão maravilhoso, a Bahia de Jorge Amado (atenção para os útlimos dias da Mostra sobre Jorge Amado no MAM-BA) , e faz um mesclado bem pessoal que aglomera vários estilos como samba, jazz, baião, bossa-nova e blues. A Banda que o acompanha é excelente, composta por vários músicos magníficos, aqui de Salvador. É linda a participação da cantora dinarmaquesa Stina Sia, que além da voz, é extremamente bela e tem muita presença de palco. A direção musical é de Paulinho Andrade, que também assina os arranjos e fez uma releitura de "Alegre menina", que na voz de Timbó, ficou incrível. "Tempo Blues", uma faixa autoral, foi uma música que me chamou atenção e que nos faz reconhecer influências musicais do músico-cantor-ator-compositor-escritor, que se apresenta vestido das cores de Jorge. O canto do "sereio" enfeitiça. Quando canta Gonzaguinha e Tom Jobim o show vira showzaço. Nas interações com o público demonstra que tem o dom da oratória, clareza de ideias e bom coração. Bem que poderia usar um chapéu e algumas contas no pescoço.

E a última dica é show de Marcelo Jeneci, hoje à noite no TCA. Jeneci tem embalado minha atual trilha sonora, especialmente com a música "Felicidade". Se vocês, forem, meus queridos, nos encontraremos lá. A todos bom feriado, e deixo aqui o clipe da canção mencionada, e a todos desejo: Felicidade.

http://www.youtube.com/watch?v=s2IAZHAsoLI
"Felicidade é só questão de ser" Feliz.

Prova e gabarito da segunda unidade de Direito do Trabalho I

Questões:

1) No tocante à insalubridade analise as proposições e assinale a alternativa CORRETA.

I. o adicional de insalubridade será sempre calculado tendo como base o salário mínimo;

II. a verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade;

III. a limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho;

IV. a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade administrativa competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

a) todas as opções estão corretas; b) apenas três opções estão corretas; c) apenas duas opções estão corretas; d) apenas uma opção está correta; e) todas as opções estão incorretas.

2. Mário laborava há 5 anos na empresa Dida no período noturno, recebendo o respectivo adicional, quando foi transferido pelo seu empregador para o período diurno de trabalho. Neste caso a transferência para o período diurno de trabalho

(A) não implicará na perda do direito ao adicional noturno, uma vez que tal adicional já se encontrava incorporado na remuneração do empregado.

(B) implicará em redução de 20% do respectivo adicional noturno, acrescido do pagamento de indenização correspondente a um salário mínimo vigente.

(D) não implicará na perda do direito ao adicional noturno uma vez que a transferência de Mário ocorreu a sua revelia.

(E) implicará na perda do direito ao adicional noturno.

3. Além do pagamento em dinheiro compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, as prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em regra, tem caráter salarial:

(A) a previdência privada.

(B) o seguro de vida e acidentes pessoal.

(D) a assistência médica prestada mediante seguro saúde.

(E) a assistência odontológica prestada diretamente.

4. O adicional de insalubridade integrará a remuneração do empregado para o cálculo

(A) das férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS, independentemente de ser pago com habitualidade.

(B) das férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS, desde que pagos com habitualidade.

(D) das férias, 13º salário, aviso prévio e DSR’S, desde que pagos com habitualidade.

(E) apenas do 13º salário e do aviso prévio, desde que pagos com habitualidade.

5. Considere as seguintes assertivas a respeito da remuneração:

I. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

II. Integram o salário as comissões, percentagens e gratificações ajustadas.

III. Considera-se gorjeta apenas a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado.

IV. Incluem-se nos salários as ajudas de custo e abonos pagos pelo empregador.

De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho está correto o que se afirma APENAS em

(A) I e IV.

(B) I, II e IV.

(D) II, III e IV.

(E) I, II e III.

6. A habitação e alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder

(A) 50% do salário contratual.

(B) 50% e 30% do salário contratual, respectivamente.

(D) 25% e 20% do salário contratual, respectivamente.

(E) 20% e 25% do salário contratual, respectivamente.

7. Com relação à equiparação salarial é certo que

(A) para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço no emprego e não na função.

(B) para efeitos de equiparação salarial o nome dado à função pelo empregador possui grande relevância.

(C) trabalho de igual valor é o que for feito com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a 3 anos.

(D) a melhor formação técnica do paradigma ou sua melhor escolaridade são fatores que impedem a equiparação salarial.

(E) é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica.

8. A Constituição Federal prevê que sejam remuneradas com adicional as atividades realizadas

(A) em condições penosas, insalubres ou perigosas; com maior perfeição técnica e produtividade.

(B) em horário noturno; em turnos de revezamento; em condições penosas, insalubres ou perigosas.

(D) além da jornada regular; com maior perfeição técnica e produtividade; em turnos de revezamento.

(E)) em horário noturno; além da jornada regular; em condições penosas, insalubres ou perigosas

9. A irredutibilidade salarial

(A) pode ser determinada em sentença normativa.

(B) geralmente é assegurada, salvo expressa previsão legal em sentido contrário.

(C)) é sempre assegurada, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.

(D) pode ser estabelecida em contrato individual de trabalho.

(E) depende de fixação em lei complementar.

10. Havendo o pagamento de parte do salário mínimo, mediante parcelas in natura, o empregador está obrigado a pagar em dinheiro o valor equivalente a, pelo menos,

(A) 10% do salário mínimo.

(B) 20% do salário mínimo.

(C)) 30% do salário mínimo.

(D) 40% do piso salarial da categoria.

(E) 50% do piso salarial da categoria.

11. A rescisão indireta do contrato de trabalho ocorre quando:
a) o empregado comete uma das faltas capituladas nas alíneas do art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
b) a empresa encerra suas atividades por motivo de força maior.
c) o empregado pede demissão.
d) o empregado considera o contrato rescindido por culpa do empregador, em alguma das hipóteses previstas no art. 483 da CLT.